rahmani756-A-10-1268-1-76170a6-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی 71، پاییز 1394، صفحات 53 تا 72
دادگاه رسانه و عدالت رویهای قدرتالله رحمانی
استادیار گروه حقوق عمومی و بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی )ره(
)تاریخ دریافت: 06/04/1395 ـ تاریخ تصویب: 21/09/1395( چکیده
تشکیل دادگاه ویژه مطبوعات و اعطاي تضمینهاي پیشبیني شده در اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران به طیف وسیعي از متهمان به ارتکاب جرایم مطبوعاتي و رسانهاي ، عوارض و عواقب غیرقابل توجیهي در مسیر احقاق حق، عدالتگستري و تأمین حقوق اساسي افراد به جا گذاشته و منشأ بروز آسیبهاي مهمي از منظر حقوقي شده است كه بروز نابرابريهاي ناروا در رسیدگيهاي قضایي و نقض عدالت رویهاي ناشي از دادرسي مطلق و بدون استثناء جرایم مطبوعاتي و رسانهاي با رعایت تشریفات مقرر در اصل 168 )علني بودن دادرسي و حضور هیأت منصفه(، از جمله مهمترین این آسیبها است. مفاد قانون جدید آیین دادرسي كیفري )مصوب اسفند 1392( و قانون اخیرالتصویب جرم سیاسي )مصوب بهار 1395( راجع به تشکیل هیات منصفه واحد محاكم اصل 168 و نیز تبعیت این محاكم از اصل و استثنائات وارد بر اصل علني بودن دادرسي، ميتواند نقطه آغاز تحول در نظام معیوب دادرسي جرایم رسانهاي تلقي شود كه به نوبه خود كاهش نابرابريهاي ناروا در دادگاه مطبوعات و رسانه را پیامد خواهد داشت.
کلیدواژگان: دادگاه رسانه، جرم رسانهاي، عدالت رویهاي، قانون جرم سیاسي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: [email protected]
مقدمه
مطالعه عملکرد نظام قضایي كشور پیش از انقلاب اسلامي، هیچ نشاني از رویه قضایي دربارهاجراي تضمینهاي قانون اساسي نسبت به متهمان سیاسي و مطبوعاتي ندارد، چه این كه اساساً در هیچ دورهاي از ادوار 70 ساله حکومت مشروطیت در ایران ـ جز مقاطعي اندك و كوتاه همچون فاصله پیروزي جنبش مشروطیت تا استبداد صغیر، و یا دوران دولت دكتر مصدق ـ ارادهاي براي رعایت حقوق فعالان سیاسي مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي در حاكمیت وجود نداشته است )رحماني، 1391، ص457(. اما پس از پیروزي انقلاب اسلامي اجرا و اعطاي تضمینهاي قانون اساسي نسبت به یك قسمت از جرایم مشمول اصل 168 قانون اساسي، به طور وسیع و مبتني بر تفسیر موسع از جرایم مطبوعاتي، مورد توجه سیستم قضایي كشور قرار گرفت، لیکن دربارهي جرایم سیاسي هیچ اقدام عملي انجام نشدكه با تصویب و ابلاغ قانون جرم سیاسي در اردیبهشت سال جاري )1395( و مشخص شدن مصادیق جرم سیاسي و ترتیبات ناظر به دادرسي این دسته از جرایم، باید در انتظار اجراي قانون مزبور و النهایه اجراي كامل اصل 168 قانون اساسي بود.
از منظر حقوقي ـ صرف نظر از مسائل سیاسي ـ عملکرد دوگانه دادگستري پس از پیروزي انقلاب اسلامي در زمینه اجراي اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران را باید ناشي از تبعیت نظام قضایي از نظام قانونگذاري كشور تلقي كرد كه مبتني بر رویکرد دوگانه به جرایم موضوع اصل مذكور، اعطاي تضمینها به مطلق متهمان جرایم مطبوعاتي و تمهید نظام دادرسي خاص براي رسیدگي به جرایم ارتکابي از سوي این دسته از متهمان را مورد توجه قرار داده، اما در قبال سازوكار ویژه براي دادرسي جرایم سیاسي تا قبل از تصویب قانون جرم سیاسي در بهار سال 1395 ساكت بوده است.
دادگاه ویژه رسیدگي به جرایم مطبوعاتي و رسانه اي ـ با كیفیتي كه در حال حاضر در نظام قضایي دایر است ـ بر مبناي تفسیري از اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران شکل گرفته است كه جرایم سیاسي و جرایم مطبوعاتي موضوع اصل را دو مقوله مستقل از هم تلقي ميكند و تشکیل دو رژیم دادرسي جداگانه بر اساس اصل 168 را براي رسیدگي به هر یك از این دو دسته جرایم ضروري ميداند. در برابر این تفسیر از اصل 168 كه جرم مطبوعاتي را عنواني مستقل از جرم سیاسي تلقي كرده و با پذیرش تعریفي موسع از دامنه جرم مطبوعاتي، همه انواع جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات را مشمول اصل ميداند، تفسیر دیگري قرار دارد كه با تأكید بر قرابت و پیوستگي و همپوشاني و ترادف معنایي جرایم مشمول اصل، ماهیت یگانهاي را براي این جرایم ـ كه عبارتاست از «ماهیت سیاسي جرایم موضوع اصل 168» ـ به اثبات ميرساند و از این رو منتهي به خروج موضوعي جرایم مطبوعاتي غیرسیاسي از شمول اصل ميشود. در رویکرد تفسیري دوگانهانگار به جرایم سیاسي و مطبوعاتي ـ كه نظام دادرسي ارفاقي فعلي را بنیان نهاده است ـ مطلق جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات و دیگر رسانههاي تابع مقررات قانون مطبوعات، مشمول اصل تلقي ميگردد، به خلاف نظریه یگانهانگار، كه فقط جرایم واجد وصف سیاسي را مشمول اصل ميداند. عبارت «جرایم سیاسي و مطبوعاتي» مندرج در اصل 168، از منظر نظریه دوگانگي، مفهوم «همه جرایم سیاسي غیرمطبوعاتي و جرایم مطبوعاتي سیاسي و غیرسیاسي» را افاده ميكند، اما در رویکرد یگانگي، این عبارت، منصرف از جرایم غیرسیاسي مطبوعاتي و صرفاً معطوف به «جرایم سیاسي مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي» است. رویکرد دوگانهانگار به جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران، جرایم یاد شده را به دو دسته جرایم ماهیتا مستقل و متمایز از یکدیگر تقسیم ميكند و تشخیص جرایم مطبوعاتي را وابسته به تعریف جرم سیاًسي نميداند. از این رو در انگاره مذكور ،باید با اختیار ضابطهاي خاص، جرایم مطبوعاتي مشمول اصل 168 را ـ فارغ از مفهوم ومصادیق جرم سیاسي ـ موردشناسایي قرار داد. در نتیجه، رویکرد دوگانهانگار، به ضرورت تمهید دو رژیم مستقل دادرسي براي هر یك از دو دسته جرایم سیاسي و جرایم مطبوعاتي ميانجامد، چرا كه جرایم داخل در هردسته را واجد ماهیت متمایز و متفاوت از دسته دیگر ميپندارد. لیکن دیدگاه یگانهانگار، از آن جهت كه ماهیتي واحد براي همه جرایم موضوع اصل 168 قائل است، به نظام دادرسي یگانهاي براي رسیدگي به جرایم مذكور منجر ميشود )رحماني، 1391، ص28(.
بر اساس قانون مطبوعات و رویه فعلي دادگستري كه بر دوگانهانگاري جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي ابتنا یافته است، محکمه اصل 168 ویژه مطبوعات ـ كه باید به صورت علني و با حضور هیات منصفه تشکیل شود ـ مرجع صالح رسیدگي به مطلق جرایم ارتکابي از طریق رسانههاي مشمول قانون مطبوعات است. صرف نظر از میزان انطباق دادگاه ویژه مطبوعات با مقصود قانونگذار اساسي از پیشبیني رژیم ارفاقي در اصل 168، این پرسش مطرح است كه آیا تشکیل دادگاه مذكور در شکل كنوني آن ـ كه مطلق جرایم ارتکابي توسط مطبوعات و دیگر رسانههاي مشمول قانون مطبوعات را بدون استثنا وفق اصل 168 قانون اساسي رسیدگي ميكند ـ به تأمین برابري قضایي یا عدالت رویهاي منجر شده است؟
مقاله حاضر كوشیده است به پرسش فوقالذكر ـ كه تاكنون پژوهشي درباره آن انجام نشده ـ بااستفاده از منابع كتابخانهاي و نیز استناد به قوانین و رویه دادگاه مطبوعات، پاسخ دهد. بر اساس نتایجاین تحقیق، تشکیل دادگاه ویژه مطبوعات با وضعیت كنوني، دست كم سه نوع تبعیض قضایي )نابرابري متهمان رسانهاي و غیررسانهاي، نابرابري رسانههاي مشمول و غیرمشمول قانون مطبوعات و نابرابري شاكیان رسانهاي و غیررسانهاي( را پیامد داشته و به نقض عدالت رویهاي منجر شده است.
مبنای حقوقی دادگاه رسانه
نظریه دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي ـ كه نظام دادرسي جرایم رسانهها بر پایه آن شکل گرفته و نابرابريهاي ناروا در دادگاه رسانه را موجب شده ـ عمدتاً بر دو دلیل استواراست: نخست ،دلالت ظاهر الفاظ اصل 168 و سپس، قاعدهاي كه در عالم حقوق از آن به «تفسیر متن قانوني به نفع متهم» یاد ميشود.
1-1. دلالت ظاهر الفاظ اصل 168
دیدگاه دوگانهانگار جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران، بر این بنیاد استوار است كه ظاهر الفاظ اصل168، بر دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي دلالت ميكند و هر یك از دو لفظ «سیاسي» و «مطبوعاتي» دایره معنایي مستقلي از دیگري دارد كه «جرم سیاسي» را مفاداً و ماهیتاً از «جرم مطبوعاتي» متمایز كرده است.
استدلال مذكور بر پایه این گزاره استوار است كه اصطلاح «جرایم مطبوعاتي» در اصل 168، افاده «اطلاق» ميكند و نزدیكترین تعریفي كه از نحوه عبارتپردازي اصل مذكور درباره جرم مطبوعاتي به ذهن متبادر ميشود، تعریف موسع و دربرگیرندهاي است كه همه انواع جرایم ارتکابي به وسیله مطبوعات را شامل ميشود . همچنین گفته شده است كه غیر از «تبادر اولیه مفهوم اطلاق از اصطلاح جرم مطبوعاتي»، عبارت ذیل اصل 168 نیز مفید دلالت ضمني بر اطلاق اصطلاح جرم مطبوعاتي ميباشد، از آن جهت كه عبارت مذكور، در مقام تعیین تکلیف براي مقنن عادي در «تعریف جرایم مشمول اصل 168»، صرفاً به تکلیف یاد شده براي «تعریف جرم سیاسي» بسنده كرده و اشارهاي به «تعریف جرم مطبوعاتي» ننموده است و این خود نشانه بدیهي بودن تعریف جرم مطبوعاتي و اطلاق تعریف مذكور بر همه جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات است، برخلاف جرمسیاسي كه تعریف توافق شدهاي درباره آن وجود ندارد )شیخ الاسلامي، 1380، ص32(.
از حیث دستور زبان و قواعد نحوي، ميتوان بر افاده دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي در الفاظ اصل 168، استدلال كرد، به این ترتیب كه حرف ربط «واو» در جمله «جرایم سیاسي و مطبوعاتي» از جنس «عطف» ـ و نه «تأكید»1ـ تلقي ميشود و «واو» مذكور، دو عبارت متغایرالمصداق «جرایم سیاسي» و «جرایم مطبوعاتي» را به یکدیگر عطف كرده كه در نتیجه، واژه «جرایم» در عبارت دوم، حذف به قرینه لفظي شده است.
نتیجه آنکه، نميتوان با تأكید و تمسك بر ماهیت سیاسي جرایم و جدا كردن جرایم سیاسي و غیرسیاسي، فقط آن دسته از جرایم را )اعم از مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي( كه واجد وصف سیاسي است، مشمول تضمینهاي اصل 168 دانست و بقیه جرایم مطبوعاتي و رسانهاي را ـ برخلاف دلالت ظاهر الفاظ ـ از شمول تضمینهاي اصل خارج نمود.
1-2. رویکرد حمایت از رسانه در اصل 168
نظریه دوگانهانگار جرایم سیاسي و مطبوعاتي، مفاد اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران را متضمن یك «حکم حمایت بنیاد» از اصحاب قلم و ارباب جراید ميداند و بر پایه قاعده «تفسیر قانون به نفع متهم» بر آن است كه نباید اراده حمایتگرایانه مقنن از فعالان مطبوعاتي و رسانهاي را ـ با تفسیر مضیّّق اصل 168 ـ خنثي نمود.
در این دیدگاه، علت حمایت خاص مقنن از فعالیتهاي مطبوعاتي و اعطاي تضمین به مطلق مجرمان مطبوعاتي، به ماهیت فعالیتهاي مذكور و نیز مفروض انگاشتن انگیزههاي شرافتمندانه روزنامهنگاران و طبیعت حرفه روزنامهنگاري ارجاع داده شده است )معتمدنژاد، 1381، ص120(. از این رو، آن چه مورد حمایت مقنن قرار ميگیرد «فاعل جرم» است، نه «آلت جرم» )شیخالاسلامي، 1380، ص28(. به عبارت دیگر، حکم مندرج در اصل 168، بیش و پیش از آن كه «جرممحور» باشد ،
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
حرف «واو» داراي معاني گوناگوني است كه «حرف ربط» یکي از این معاني است و به دو قسم «عطف» و «تأكید» منقسم ميشود؛
«واو ربط عاطف» براي عطف دو كلمه یا دو جمله هم پایه به یکدیگر به كار ميرود، در حالي كه «واو ربط تأكید» براي تأكید بر مفهوم خاص و یا مصادیق خاصي از یك كلمه و یا جمله استفاده ميشود و معانياي نظیر «بویژه»، «خصوصاً»، «بالاخص» و «البته» از آن مستفاد ميگردد. )دهخدا، علي اكبر)1385(، لغتنامه دهخدا )دو جلدي(، زیرنظر جعفر شهیدي، به كوشش غلامرضا ستوده، ایرج مهركي و اكرم سلطاني، چاپ اول، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، صص3105-3106(.
«مجرممحور» است و مقنن درصدد حمایت و ارفاق در حق دسته خاصي از مجرمان است كه درحوزه كار مطبوعاتي فعال هستند ولو آن كه ماهیت فعالیت آنها، هیچ نسبتي با كنش سیاسي ـ حتيبه نحو غیرمستقیم ـ نداشته باشد. به عبارت اخري، آن چه مراد و مقصود نهایي قانونگذار در انشاء این حکم حمایتبنیاد بوده است ـ نه الزاماً جرایم واجد وصف خاص )مثلاً سیاسي(، بلکه ـ اعطاي تضمین به طبقه خاصي از نخبگان فعال در حوزه عمومي ميباشد كه به واسطه نوع فعالیتهایشان ،دائماً در اصطکاك با ارباب قدرت و اصحاب حکومتاند و از اینرو شایسته و سزاوار حمایت ویژه قانون و قضا هستند. لذا اگرچه همه جرایم مطبوعاتي، جامعه را هدف قرار نميدهد و ممکن است تنها فرد یا افرادي خاص از یك جرم مطبوعاتي متضرر شوند، لیکن از آنجا كه جرایم مطبوعاتي فاقد وصف عمومي نیز، ميتواند بهانه كافي براي برخورد قهرآمیز با مطبوعات از طرف حکومت را فراهم آورد و احیانااحیاناً نشریات مذكور را با خطر تعطیلي و توقیف از سوي دولت مواجه سازد، لازم است مطلق عناوین مجرمانه ناشي از فعالیتهاي مطبوعاتي، مشمول حمایتهاي ویژه قانون قرار گیرد )صالحي انصاري ،1385، ص113(. از اینرو، مطبوعات ـ فارغ از گرایشهاي موضوعي و محتوایي ـ همواره در مواجهه مستقیم یا غیرمستقیم با حکومت و در مسیر تعامل یا تقابل با اقتدار سیاسي جامعه قرار دارند و از این حیث تفاوت چنداني میان مطبوعات سیاسي، یا محتواي مستقیماً سیاسي مطبوعات، با مطبوعات غیرسیاسي و یا محتواهاي غیرسیاسي نشریات، نميتوان



قیمت: تومان

rezaee-A-10-383-2-38d7bb1-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی
شمارهی 70، تابستان 1394، صفحات 1 تا 33
نحوه تحقق خطا و تمایز آن از اشتباه در محیط مجازی و اثر آن در انعقاد قراردادهای الکترونیکی
با مطالعه تطبیقی حقوق ایران، آمریکا، کانادا، اتحادیه اروپا و
عهدنامه ارتباطات الکترونیکی آنسیترال )2005( علی رضایی1، ابراهیم رهبری2
)نویسندهی مسئول(، استادیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز
استادیار حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
)تاریخ دریافت: 18/04/1394 ـ تاریخ تصویب: 21/09/1395( چکیده
هرچند با استفاده از وسایل الکترونیکی، اشتباهات ناشی از کارگیری وسایل سنتی تا حدود زیادی دیگر اتفاق نمیافتند، با این وجود به هنگام استفاده از این وسایل نیز ممکن است به دلایل مختلفی مسائلی حادث شود. آنچه مهم است اینکه بین مسائل رخ داده که یا به شکل اشتباه است و یا به شکل خطا، قائل به تمایز شد. خطا مربوط به اقداماتی است که به غلط توسط بکارگیرنده واسطههای الکترونیکی صورت پذیرفته است؛ حال آنکه اشتباه به تصور خلاف واقع گفته میشود و ناظر به امور ماهوی است. هرچند آثار اشتباه در محیط مجازی و واقعی یکسان است اما در صورت بروز خطا، در نظامهای حقوقی غربی با تحقق شرایطی چون نداشتن فرصت تصحیح خطا، اخطار وقوع خطا و عدم بهرهمندی از کالاها، خدمات و عدم تحصیل سود، میتوان نسبت به آن بخش از ارتباط الکترونیکی که دچار خطا شده، اعلام انصراف نمود. در نظام حقوقی ایران نیز با استناد به مواد 19 و
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: [email protected]
 Email: [email protected]
20 قانون تجارت الکترونیکی، کاربر میتواند آن بخش از ارتباط الکترونیکی که دچار خطا شده راارسال نشده و به وجود نیامده تلقی نماید. هدف از این تحقیق، تمایز بین اقدامات غلطی است که در محیط مجازی در مقایسه با محیط واقعی بروز مینمایند و همچنین تعیین تکلیف در خصوص صحت یا بطلان آنهاست که به صراحت در قوانین و مقررات، حکم آن پیشبینی نشده است.
کلیدواژگان: خطای وارداتی، خطای محض، اشتباه، عدم نفوذ، بطلان
مقدمه
بسیاری از دوراندیشان عقیده دارند که در سالهای اخیر انقلابی مشابه انقلاب صنعتی به وقوع پیوسته است که جهان را وارد «عصر اطلاعات» کرده و بسیاری از جنبههای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی حیات بشر را دستخوش تحولی شگرف نموده است. یکی از جنبههای این تحول، تغییراتی است که در روابط بین اشخاص با یکدیگر ایجاد شده است که نتیجهی آن خروج از حالت سنتی یعنی تبادل ارتباطات بر مبنای اسناد و مدارک کاغذی و حرکت به سوی انجام مبادلات از طریق بهرهگیری از سیستمهای مبتنی بر اطلاعات الکترونیکی است. برای اینکه روابط الکترونیکی از اطمینان کافی برخوردار بوده و حقوق اشخاص با ورود در این محیط در معرض تزلزل قرار نگیرد ارتباط الکترونیکی باید مانند هر قرارداد دیگری که با حضور فیزیکی طرفین منعقد شده است، معتبر شناخته شود. هرچند امروزه اعتبار یا قابلیت اجرایی یک ارتباط یا قرارداد تنها به دلیل آنکه به شکل ارتباط الکترونیکی است نمیتواند مورد خدشه قرار گیرد،1 اما لازم است تا اصول و قواعد حاکم بر ارتباطات الکترونیکی در این محیط مجازی همانند محیط واقعی مورد شناسایی حقوقی قرار گیرد .
یکی از این اصول و قواعد، ضرورت انعقاد صحیح قراردادهای الکترونیکی همانند قراردادهای سنتی است. یکی از لوازم صحت عقد آن است که اراده معیوب نباشد. این عیب اراده ممکن است در فروض مختلفی پدیدار گردد مانند فقدان قصد، فقدان رضا یا عیب رضا. علاوه بر همه اینها صرف
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. ماده 5 قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی) UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, 1996( در این خصوص اشعار میدارد: «اثر حقوقی، اعتبار یا قابلیت اجرایی اطلاعات، نباید، تنها به دلیل آنکه به شکل دادهپیام است، موردانکار قرار گیرد». هرچند با تمسک به برخی از مواد قانون مدنی، از جمله مواد 219 و 223، میتوان اعتبار و صحت قراردادهایالکترونیکی را اثبات نمود؛ با این حال، تصویب قانون تجارت الکترونیکی در سال 1382، به معاملاتی که از طریق اینترنت و سیستمهای ارتباطی جدید انجام میگیرند، مشروعیت بخشید و در واقع، مورد حمایت قانونی قرار داد.
وجود قصد و رضای سالم برای تحقق عمل حقوقی کافی نیست، بلکه اراده باید به نحوی اظهار وابراز شود و ارادهای که ابراز میگردد باید منطبق با آن چیزی باشد که در عالم خارج قصد شده است. عدم ادراک و تصور صحیح از واقعیت یا به تعبیری وقوع «اشتباه به مفهوم اعم» مانع تحقق صحیح یا کامل عمل حقوقی میگردد. از این حیث اشتباه در محیط الکترونیکی تفاوتی با محیط واقعی ندارد. اما آنچه که میتواند موجب تمایز گردد آن است که شخص به هنگام استفاده از وسایل الکترونیکی دچار اشتباه یا تصور خلاف واقعیت نمیگردد بلکه به هنگام استفاده از وسایل یا ارتباطات الکترونیکی دچار خطا شده و موجب میگردد آنچه وی اراده کرده را در نتیجه تحصیل ننماید.
این موضوع حول این سوال دور میزند که اگر شخص به هنگام استفاده از واسطههای الکترونیکی، در زمان برقراری ارتباط یا تشکیل قرارداد، به دلایل مختلفی از جمله عدم مهارت ،بیمبالاتی و یا علل دیگر، در ارتباطات و اطلاعاتی که با طرف دیگر مبادله میکند، دچار خطا شده و اطلاعات ناخواسته را برای طرف دیگر ارسال نماید آیا باید بر این عقیده بود به دلیل تمهیداتی که سیستمهای الکترونیکی در اختیار کاربر قرار میدهند امکان بروز خطا پذیرفتنی نیست، در نتیجه عقد به نحو صحیح منعقد شده است؟ یا به دلیل وقوع خطای محض عقد باطل میباشد یا اینکه این نظر را پذیرفت که شخص میتواند نسبت به آن اطلاعات مبادله شده اعلام انصراف نموده و یا اثر آن ارتباط یا قرارداد را ملغی نماید؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد تحت چه شرایطی این کار امکانپذیر است؟
این مقاله بر آن است تا با مراجعه به اسناد مهم ملی و بینالمللی در زمینهی تجارت الکترونیکی به ویژه عهدنامه آنسیترال درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بینالمللی مصوب 2005 )United Nation Convention on the Use of Electronic Communication in International Contracts, 2005( در ابتدا این وضعیت را در نظامهای حقوقی خارجی از جمله ایالات متحده آمریکا، کانادا و اتحادیه اروپا بررسی کرده و سپس رویکرد قوانین و مقررات داخلی نسبت به مسأله خطا را تببین نماید. بررسی تطبیقی موضوع از آن جهت صورت پذیرفته است که عمده مطالب راجع به تجارت الکترونیکی در کشور، وارداتی میباشند و تمامی جنبههای مختلف موضوع در قوانین و مقررات داخلی آنگونه که در اسناد خارجی تبیین شدهاند، منعکس نشده است .
لذا توجه به اسناد خارجی که قوانین داخلی بعضاً از آنها الهام گرفته یا مقتبس شدهاند، نقش مهمی در تحلیل مسائل دارد. رهیافت اصلی پژوهش حاضر طرح این ایده جدید است که بروز اشتباه بهمفهوم اعم در محیط مجازی متفاوت از دنیای واقعی بوده، به تبع آثار متمایزی را هم به دنبال دارد .این نوشتار تلاش میکند با بررسی این تفاوتها، حکم معاملات منعقده از حیث وضعیت صحت ،بطلان و عدم نفوذ را مشخص نماید.
1. مفهوم خطا و ضرورت تمیز آن از مفهوم اشتباه
ممکن است در بادی امر چنین به نظر رسد که مفهوم خطا همان مفهوم اشتباه است و این دو اصطلاح تفاوتی با یکدیگر ندارند بلکه با هم مترادفاند و احکام و آثار آن دو نیز یکی است .به اعتقاد برخی در صورت بروز خطا از افراد یا سیستمهای الکترونیکی، همان قواعد ناظر به اشتباه قابل اعمال است.(Schwenser et al, 2012, p. 161) به نظر برخی دیگر خطا هم شامل اشتباهات وارداتی و هم اظهارات اشتباه میشود. (Wang, 2010, p. 50) اما واقعیت آن است که اگرچه اشتباه نوعی «باور خطا» (Erroneous belief) است ولی در محیط مجازی آثار خطا و اشتباه را نباید همسان انگاشت(Reed,
2013, p. 20) و باید از بکارگیری این دو اصطلاح بجای یکدیگر خودداری نمود؛ با این توضیح که خطا که برگردان واژه) Error( میباشد، ناظر به اقداماتی است که به غلط توسط بکارگیرنده واسطههای الکترونیکی صورت پذیرفته است. این خطاها یا ناشی از فعل انسانی است، برای مثال نوشتن )تایپ( اشتباه و یا انتخاب )کلیک( گزینه و یا لمس کلیدی به طور ناخواسته. و یا ناشی از عملکرد نامناسب و اشتباه سامانه پیام خودکاری )Automated Message System(1 یا نماینده الکترونیکی )Electronic Agent( است که مورد استفاده واقع میشود. اما اشتباه برگردان واژه )Mistake( و ناظر به امور ذهنی است؛ برخلاف خطا که بیشتر به امور عینی مربوط میشود. اشتباه که در لغت عرب در معانی التباس، ابهام، خیال، تماثل، جهل و شک و شبهه بکار رفته است )حائری و قدسی ،1388، ص40(. در زبان فارسی هم به معنای پوشیده شدن، نهفته ماندن، مانند شدن، بازنشناختن ،بازندانستن، سهو و خطا استعمال میشود )معین ،1371، ج1، ص278(. حقوقدانان در تعریف این کلمه
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. سیستم پیام خودکار عبارتست از برنامه رایانهای یا وسایل الکترونیکی یا دیگر وسایل خودکاری که برای شروع به اقدام یا پاسخ به داده پیام یا اجرای تمام یا قسمتی از آن، بدون نظارت و مداخله شخص حقیقی در زمانی که عملیات شروع شده یا پاسخ به دادهپیامی که توسط سیستم تولید شده، بکار گرفته میشود. قانون تجارت الکترونیکی ایران، دقیقاً از این اصطلاح تعریفی ارائه نداده وبجای آن از اصطلاح «سیستم رایانهای» استفاده کرده و بیان داشته است: «… هر نوع دستگاه یا مجموعهای از دستگاههای متصل سختافزاری ـ نرم افزاری است که از طریق اجرای برنامههای پردازش خودکار ))داده پیام(( عمل میکند».
تعابیر مختلفی دارند. برخی اشتباه را تصور غلطی دانستهاند که انسان از شیئی پیدا میکند )عدل ،1377، ص118(. دیگری اعلام داشته است اشتباه به طور کلی تصور غلطی است که آدمی از چیزی دارد و در مبحث معاملات عبارتست از تصور نادرست معامله کننده درباره یکی از ارکان و عناصر عقد )صفائی، 1393، ص78( در تعریف دیگری اشتباه معادل خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع است.
)شهیدی ،1377 ، ص172( به تعبیر برخی دیگر از اساتید حقوق ،«اشتباه پندار نادرستی است که انسان از واقعیت پیدا میکند. به بیان دیگر، اشتباه نمایش نادرست واقعیت در ذهن است و در شمار پدیدههای روانی میآید» )کاتوزیان ،1376، ص395(. نتیجه آنکه، هم در اشتباه )به مفهوم اخص( و هم در خطا ،شخص آنچه که مقصود وی بوده است را تحصیل نمینماید؛ با این تفاوت که در اشتباه عدم تحقق مقصود، به دلیل تصور خلاف واقع بوده و پدیدهای ذهنی است؛ در حالی که خطا ناشی از بیدقتی یا عدم آشنایی با نحوه بکارگیری وسایل ارتباط الکترونیکی و یا خراب بودن و نقص فنی این ابزار میباشد که برای انعقاد معامله از آنها استفاده شده است.
مثال زیر میتواند موجب فهم بهتر تحقق خطا در تشکیل قراردادهای الکترونیکی گردد. شرکت کداک دوربینی را برای فروش بر روی وبسایت شرکت عرضه کرد. منتها بجای اینکه قیمت آن را 329 پوند اعلام نماید به غلط 100 پوند ارائه کرد. در طول چند ساعت این خبر همه جا پخش شد .قبل از اینکه شرکت بتواند این خطا را تصحیح کند هزاران مشتری این دوربین را از طریق پایگاه داده این شرکت و با پرداخت الکترونیکی خریداری نمودند. کداک به مشتریان اعلام نمود که خطایی رخ داده است و با این قیمت حاضر به قبول پیشنهادات مشتریان نمیباشد. در مقابل مشتریان معتقد بودند که قرارداد الکترونیکی منعقد شده است و کداک نمیتواند از تعهد ناشی از قرارداد سر باز زند. کداک با دو راه حل مواجه بود؛ یا اینکه پیشنهادات مشتریان را بپذیرد یا وارد دعوا شود .در دادگاه شرکت کداک تلاش کرد تا چنین استدلال نماید که پیشنهاد ارائه شده به مشتریان تنها ایجابی برای فروش بوده اما متوجه شد سامانه معاملاتی واقع در پایگاه داده شرکت، به طور خودکار پیشنهادات را پذیرفته و آنها را نیز تأیید کرده است و در نتیجه قرارداد برخط الکترونیکی منعقد شده است. این خطا هزینهای معادل 2 میلیون دلار آمریکا برای این شرکت به همراه داشت .)Hill, 2003,
.)p. 1
منشا تحقق خطا
گاهی شخص حقیقی یعنی انسان به هنگام برقراری ارتباط یا انعقاد قرارداد دچار خطا شده و درمواردی هم سامانه پیام خودکار1 در ارتباطاتی که مبادله میکند اقدامی نادرست انجام میدهد. در زیر هر دو وضعیت بررسی میشود.
2-1. شخص حقیقی
گاهی شخص حقیقی مرتکب خطا میشود که این خود در دو حالت قابل بررسی است: حالت اول مانند موردی که خریدار در انعقاد قرارداد از طریق پایگاه داده، در نوع کالا دچار خطا میشود یا در سفارش یک جلد کتاب به جای یک بار، دو بار عدد 1 را وارد کرده و 11 جلد سفارش داده میشود. یعنی قصد خرید کالا یا کتاب را دارد اما در نوع یا تعداد کالا خطا میکند و البته که این حالت، ناظر به وارد کردن دادههای غلط در وسیله الکترونیکی است. حالت دوم زمانی



قیمت: تومان

rsokuti-A-10-785-1-b8f9c82-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٦٧، پاییز ١٣٩٣، صفحات ١٣٣ تا ۶١۴

شرط عدم تصرفات ناقل در مبیع و ثمن
(تحلیل فقهی و حقوقی مادهي 454 ق.م)

رضا س وت نسیم

(تاریخ دریافت: ٠٦/٠٦/١٣٩٢ – تاریخ تصویب: ٠٣/٠٨/١٣٩٣)

چ یده
قانون مدن در ذیل مادهی ٤٥٤ به اجمال شرط عدم تصرفات ناقله در مبیع را به عنوان ی از شروط صحیح پذیرفته و ضمانت اجرای تخلف از آن را نیز بطلان تصرفات انجام گرفته معرف نموده است؛ ول ح م مزبور از دو جهت با اجمال و ابهام مواجه م باشد. اول این که مراد از شرط عدم تصرف ناقل در مادهی مزبور از نوع شرط فعل است یا شرط نتیجه، و دوم این که مراد از بطلان چیست؟ در این مقاله سع شده است ابتدا موضوع اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه فقهای امامیه، که متضمن سه دیدگاه بطلان شرط و عقد، بطلان شرط و صحت عقد و صحت شرط و عقد م باشد بررس گردد و سپس به دیدگاه حقوقدانان در خصوص مورد اشاره و در نهایت به تفسیر بطلان تصرفات از دیدگاه حقوقدانان پرداخته و در نهایت دیدگاه مورد نظر که مبتن بر اراده انفساخ از بطلان است با ادله مربوط به آن مطرح شده است .

واژگان کلیدی: شرط، تصرفات ناقله، باطل، قابل ابطال، غیرنافذ.

مقدمه
ی از موضوعات مهم در مورد قراردادها، شروط ضمن عقد م باشد که قانونگذار نیز ی فصل از فصول مربوط به عقود و قراردادها را در قانون مدن به بحث از آنها اختصاص داده و به طور کل شروط ضمن عقد را به سه دسته باطل و مبطل، باطل و صحیح تقسیم نموده و ضابطهی تشخیص هر کدام از دو دسته اول را نیز در مادهی ٢٣٢ و ٢٣٣ ق.م مقرر کرده است. اما آنچه در این میان از اهمیت زیادی برخوردار است تطبیق این ضابطه های کل بر مصادیق شروط مذکور در ضمن عقود م باشد. چنان که هرگاه در ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که در مبیع تصرف ناقل انجام نداده یا فروشنده نیز در ثمن تصرف ناقل انجام ندهد، این سؤال مطرح م شود که آیا چنین شرط معتبر بوده و واجد آثار حقوق خواهد بود؟ منشأ تردید این است که از ی طرف خریدار با تحقق عقد بیع مالك مبیع م شود (بند ١مادهی ٣٦٢ ق.م) و مانند هر مال دی ر به اقتضای مال یت خویش م تواند هر تصرف را در مبیع انجام دهد (مادهی ٣٠ ق.م) و از طرف دی ر با شرط مزبور وی از انجام برخ تصرف ها که شاید از مهم ترین تصرفها نیز باشد یعن تصرفات ناقله منع گردیده است و با این وصف آیا م توان چنین شرط را معتبر و صحیح شناخت؟ یا باید چنین شرط را به دلیل مخالفت با مقتضای ذات عقد بیع باطل و مبطل دانست چنان که برخ از فقهای امامیه اعتقاد بر آن دارند یا حداقل فقط شرط را به دلیل مخالفت با اح ام شرع و به عنوان شرط نامشروع باطل دانست اگرچه عقد صحیح باشد.
از بیان قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م استفاده م شود که برخلاف دیدگاه مشهور در میان فقهای امامیه، قانونگذار چنین شروط را جزء شروط صحیح دانسته و آن ها را واجد آثار حقوق معرف نموده است که برای روشن شدن موضوع ابتدا به دیدگاه فقهای امامیه در خصوص اعتبار شرط عدم تصرفات ناقله اشاره نموده و سپس موضوع از دیدگاه حقوقدانان مورد بررس قرار خواهد گرفت و سپس ضمانت اجرای شروط مزبور مورد بررس قرار خواهد گرفت که اگر مشروط علیه برخلاف شرط عمل نمودهو مبیع یا ثمن را به اشخاص ثالث منتقل نموده باشد، چنین تصرفات از نظر فقه و حقوق چه ح م دارند؟ آیا باید این گونه تصرفات را باطل و کان لم ی ن دانست یا باید آن ها را غیرنافذتلق کرد تا در صورت تنفیذ آن ها از جانب مشروط له واجد آثار حقوق گردند یا بایدچنین معاملات را صحیح تلق کرد ول برای رعایت حقوق مشروط له به وی اجازه داد ابطال این گونه معاملات را از دادگاه درخواست نماید یا با توجه به این که ح م قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م در ضمن بیان اح ام فسخ بیع مقرر گردیده و ناظر به موردی است که عقد بیع انجام گرفته به دلیل وجود حق فسخ متزلزل بوده و در نتیجه تصرفات ناقله برخلاف شرط تا زمان که مناف با حقوق مشروط له نباشد صحیح بوده و فقط با فسخ بیع، تصرفات ناقله نیز منفسخ گردیده و از بین خواهد رفت؟
نکته آخر این است که اگرچه قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م فقط از شرط عدم تصرف ناقل در مبیع سخن گفته و ضمانت اجرای آن را مقرر نموده است ول با توجه به اینکه در مواردی که مبیع و ثمن از شرایط واحد برخور دارند مانند این که هر دو عین معین م باشند از اح ام ی سان برخوردار بوده و فرق آنها ی فرق اعتباری م باشد لذا از وحدت ملاک مادهی ٤٥٤ م توان در مورد شرط عدم تصرفات ناقله در ثمن شخص نیز استفاده نموده و از نظر اح ام و آثار با آن ی سان در نظر گرفت .

١- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل در مبیع و ثمن
در مورد اعتبار شرط عدمتصرف ناقل در مبیع و ثمن، ابتدا به دیدگاه قانونگذار، دیدگاه فقهای امامیه، دیدگاه حقوق دانان و سپس به دیدگاه مورد نظر اشاره م شود.

١- ١- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه قانونگذار
از دیدگاه قانونگذار شرط عدم تصرف ناقل در مبیع جزء شروط صحیح و معتبر م باشد که در مادهی ٤٥٤ ق.م ضمن به رسمیت شناختن آن به بیان ضمانت اجرای آن پرداخته و مقرر داشته است: »هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجارهباطل نم شود م ر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاصریحاً یا ضمناًشرط شده که در این صورت اجاره باطل است«.
از اطلاق بیان قانونگذار در ماده فوق چند مطلب قابل استفاده است:
اول- از دیدگاه قانونگذار فرق بین شرط عدم تصرف ناقل صریح و ضمن وجود ندارد. شرط صریح شرط است که در ضمن عقد به آن تصریح شده و دلالت آن بر مفاد خود دلالت لفظ و مطابق باشد مانند این که در ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که مبیع را در ظرف مدت معین به دی ری انتقال ندهد یا حق انتقال آن را به دی ری نداشته باشد. در مقابل، شرط ضمن ، شرط است که در قرارداد به صورت صریح یا به طور اشاره ذکر نم شود ول با لحاظ اُُنس جامعه، وجود شرط معهود در عرف و مورد شناسایی است به گونه ای که اگر عقد به طور مطلق هم انشا شود وجود شرط مزبور در آن عقد در ذهن عرف انعکاس م یابد (شهیدی، ١٣٨٧، ص ٤١). ی از مصادیق شرط ضمن عدم تصرفات ناقله در مبیع، شرط خیار برای بایع م باشد که لازمهی شرط مزبور این است که تا زمان که حق فسخ بایع باق است خریدار باید از هرگونه تصرف ناقل در مبیع خودداری نموده و آن را به اشخاص ثالث انتقال ندهد چنان که این مطلب از مادهی ٤٦٠ ق.م در مورد بیع شرط، که ی مصداق از مصادیق شرط خیار برای بایع م باشد، که مقرر م دارد: »در بیع شرط مشتری نم تواند در مبیع تصرف که مناف خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید« قابل استفاده است و همچنین در مادهی ٥٠٠ ق.م نیز به نوع دی ر قانونگذار به این دلالت التزام اشاره نموده و در نتیجه با منع خریدار از اجاره مبیع در مدت خیار فروشنده مقرر داشته است: »در بیع شرط مشتری م تواند مبیع را برای مدت که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره مناف با خیار بایع باشد به وسیلهی جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد وا اجاره تا مدت که مناف با حق بایع باشد باطل خواهد بود«.
دوم- از اطلاق مادهی ٤٥٤ ق.م استفاده م شود که از دیدگاه قانونگذار فرق بین شرط عدم تصرفات ناقله به صورت شرط فعل و شرط نتیجه وجود ندارد. مراد از شرط فعل آن است که در ضمن عقد بیع شرط شود که خریدار مبیع را به اشخاص ثالث انتقالندهد. شرط فعل مزبور که از نوع شرط فعل منف حقوق بوده موجب ایجاد تعهد و التزامبرای خریدار گردیده و در نتیجه وی متعهد م شود که از هرگونه نقل و انتقال مبیع خودداری نماید. اما شرط نتیجه موجب سلب و سقوط حق انتقال مبیع گردیده و در نتیجه خریدار با این شرط حق انتقال مبیع را از خود سلب و ساقط م نماید مانند این که در ضمن عقد بیع شرط شود که خریدار برای مدت معین حق انتقال مبیع را به اشخاص ثالث نداشته باشد چنان که در برخ مقررات قانون با توجه به امتیازات که برای خریدار در نظر گرفته م شود مانند واگذاری آپارتمان یا ی قطعه زمین برای احداث ساختمان در قرارداد واگذاری حق انتقال مبیع یا مورد معامله از وی سلب و ساقط م گردد.
سوم- از اطلاق فسخ در مادهی ٤٥٤ ق.م همچنین استفاده م شود که ح م بطلان تصرفات ناقله در مبیع در ماده اختصاص به مورد دارد که عقد بیع فسخ شود و از این جهت فرق ندارد که حق فسخ از آن فروشنده بوده یا خریدار باشد .بنابراین اگر در عقد بیع عدم تصرفات ناقله بر خریدار شرط شده و وی بدون توجه به شرط مزبور آن را به دی ری انتقال دهد و سپس عقد بیع به موجب ی از خیارات قانون مانند خیار غبن خریدار یا فروشنده فسخ گردد، تصرف ناقل انجام گرفته از سوی خریدار نیز باطل خواهد بود.

١- ٢- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه فقهای امامیه
فقهای امامیه شرط عدم تصرف ناقل در مبیع را در ضمن بحث از شروط ضمن عقد و شرایط صحت آن ها در قالب شرط عدم فروش مبیع مطرح نموده اند که در این خصوص سه دیدگاه در میان ایشان قابل توجه است که اشاره م شود.

الف- بطلان شرط و عقد
برخ از فقهای امامیه شرط عدم فروش مبیع را، باطل و مبطل عقد بیع دانسته و برایآن دو گونه استدلال کرده اند. برخ از فقهای امامیه چنین شرط را از مصادیق شروطمخالف با مقتضای ذات عقد دانسته و در نتیجه باطل و مبطل معرف کرده اند. زیرا به نظرآنان، غرض اصل از بیع و انتقال مال یت، مطللق تصرفات م باشد. بنابراین وقت عدم برخ از تصرفات یا همه آن ها شرط م شود چنین شرط با مقتضای عقد منافات پیدا م کند (علامه حل، قواعد به نقل از جامع المقاصد ،١٤٠٨ق، صص٤١٥ و ٤١٤؛ علامه حل ،١٤٢٠ق ،ص٢٤٧؛ بحران ،١٤١٠ق، ص٣٣؛ شهید اول ،١٤١٤ق، ص٢١٤).
ول برخ از فقهای امامیه بطلان شرط و عقد را به مخالفت چنین شرط با کتاب و
سنت یا اح ام شرع نسبت داده اند (شهید ثان ،١٤١٤ق، ص٢٦٩ و بحران ،١٤١٠ق، ص٦٦).
البته از آنجا که شهید ثان و برخ از فقهای امامیه مخالفت شرط با مقتضای ذات عقد را ی سبب مستقل برای بطلان شرط نم دانند لذا شرط عدم فروش مبیع را به عنوان شرط مخالف با مقتضای بیع از مصادیق شروط مخالف با کتاب معرف نموده و از این جهت باطل دانسته اند (شهید ثان، همان؛ میرزای رشت، بی تا، صص ٥٢ و ٦٢ و علامه حلّ، بی تا ،ص٤٨٩).
برخ از فقهای امامیه بطلان شرط و عقد را به دلیل مخالفت با مقتضای بیع به مشهور فقهای امامیه نسبت داده اند (بحران، همان، ص ٣٢ و شیخ انصاری ،١٤٢٠ق، ص٤٥).
ی از فقها برای بطلان عقد استدلال دی ری را نیز نقل نموده اند که بر اساس آن علت بطلان عقد، عدم تحقق قصد طرفین بوده است زیرا قصد طرفین به مجموع شرط و عقد تعلق گرفته و عقد هم تابع قصد است. بنابراین با بطلان شرط، آنچه متعلق قصد بوده (شرط و عقد) حاصل نشده و آنچه حاصل شده (عقد بدون شرط) مورد



قیمت: تومان

tahamo61-A-10-184-1-fb19194-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٦٧، پاییز ١٣٩٣، صفحات ١٩٣تا ٢١۶

جهان شمولی و نسبی گرایی حقوق بشر در رویکرد اسلام و رویه ي دولت هاي اسلامی

سید باقر میرعباس لیلا رئیس
سید طه موسوی میرکلائ

(تاریخ دریافت: ١٠/٠٢/١٣٩٣ – تاریخ تصویب: ٠٣/٠٨/١٣٩٣)

چ یده
در خصوص قلمرو حقوق بشر دو رهیافت کلان در حقوق بین الملل وجود دارد. رهیافت نخست به سبب فطرت و حیثیت ی سان و کرامت ذات انسان ها، قائل به جهان شمول حقوق بشر است. در مقابل، رهیافت دوم با تأکید بر لحاظ نمودن تفاوت های مذهبی، قومیت و فرهنگ در وضع قواعد حقوق بشر، معتقد به نسبی گرایی حقوق بشر است. در این میان، رهیافت اسلام حقوق بشر، نظر به دعوت عام اسلام خطاب به کلیهی انسانها و محوریت فطرت و طبیعت انسان در وضع قواعد، ح ایت از جهانشمول دارد و ملیت ها و قومیت ها در این برداشت صرفاصرفاً طریق برای بازشناس افراد از ی دی ر بوده و موضوعیت ندارند. با این وجود دولتهای اسلام در عرصهی بین الملل به رغم جهانبین اسلام با رهیافت نسبیگرایی حقوق بشر همسو گردیدهاند .
مقالهی حاضر رویه دولت های اسلام را در تطابق با روی رد اسلام ارزیابی م نماید.

واژگان کلیدی: حقوق بشر، اسلام ،جهان شمول، نسبی گرایی.
مقدمه
حقوق بشر مفهوم است که در قالب سه گفتمان متفاوت متجل شده است. در گفتمان نخست خاستگاه حقوق بشر مد نظر قرار گرفته است که همانا کرامت، منزلت و حیثیت ذات انسان است. در این تلق که گفتمان نظری حقوق بشر نامیده م شود، انسان فارغ از هر وصف ذی حق تلق م شود. در گفتمان دوم قاعده و تعهد حقوق است که در کانون توجه قرار دارد. در چنین برداشت الزام شدن ارزش های نظری منوط به تدوین در شاکله منابع حقوق بین الملل است و از این رو به گفتمان قانون حقوق بشر موسوم است. گفتمان سوم ناظر به مرحلهی اجرایی است و زمان مطرح م شود که اجرای موازین و تعهدات حقوق بشری با سیاست های حاکمیت اصط اک م یابد؛ لذا به آن گفتمان اجرایی – سیاس گفته م شود (شریف طرازکوه ،١٣٩٠، ٨-٩). تعاریف ارائه شده از حقوق بشر غالباً چنان عموم و شمولیت دارد که دربرگیرندهی هر سه گفتمان حقوق بشر م شود. به عنوان نمونه در مفهوم موسع م توان اذعان داشت که حقوق بشر مطالبات حقوق و سیاس انسان است در مقیاس جهان که هدف از آن تأمین آزادی برابر برای
.(Bielefeldt, 1995, P. 589) بشریت است
در میان سه گفتمان مطروحه آن چه سنگ بنا و اساس دو گفتمان دی ر را تش یل م دهد، بی تردید گفتمان نظری حقوق بشر است. چرا که این گفتمان به آن چه که هست توجه دارد و باید را از هست انتزاع م کند. بر این اساس ملاک و معیار قرار گرفتن حق در زمرهی حقوق بشر در این امر نهفته است که انسان به دلیل انسان بودن و فارغ از اوضاع و احوال متغیر اجتماع یا میزان قابلیت و صلاحیت فردی از آن برخوردار است (زارع هدک ،١٣٩٠، ص .٣٧). نظر به گفتمان های سه گانه مزبور، به منظور تلق حق به عنوان حقوق بشر وجود شرایط لازم است: اول -حق اساساً جهانشمول -در گفتمان نظری- وجود داشته باشد؛ دوم-اعمال ضمانت اجرای حق مزبور و قابلیت مطالبهی آن-در گفتمان اجرایی-از جانب هر دولت مقدور باشد؛ سوم-حق مورد نظر در حقوق بین الملل -یعن در گفتمان قانون- به رسمیت شناخته شده باشد (Skorupski, 2010, P. 369).
گفتمان نظری حقوق بشر روی ردهای متفاوت از حقوق بشر را ترسیم نموده است: روی رد غربی که بر حقوق مدن و سیاس و حق مال یت خصوص تأکید دارد؛ روی رد سوسیالیست که بر حقوق اجتماع و اقتصادی تأکید م نماید؛ روی رد دولت ها در حالتوسعه که بر حق تعیین سرنوشت و توسعه اقتصادی تأکید م ورزد (دانل ،١٣٨٠، ص ٩٣).
هر ی از سه روی رد مورد بحث – به منزله گفتمان نظری – بستر ساز تدوین اسنادی در حقوق بین الملل گردیده و گفتمان قانون حقوق بشر را در پی داشته است. به عنوان نمونه میثاق حقوق مدن و سیاس( ۶۶١٩) برآیند روی رد نخست، میثاق حقوق اقتصادی ،اجتماع و فرهنگ( ۶۶١٩) حاصل روی رد دوم و منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم (١٩٨١) زاییدهی روی رد سوم است. ریشه های گفتمان سیاس – اجرایی حقوق بشر که از مواضع دولت ها، اعلامیه های ی جانبه، حق شرط ها و … قابل احراز است را نیز نم توان خارج از گفتمان نظری تصور نمود. در نتیجه در حوزه حقوق بشر اسناد و رویه همواره تال و پیرو نظریه هستند.
از جمله روی ردهای موجود در گفتمان نظری حقوق بشر، روی رد اسلام حقوق بشر است که بر فطرت ی انهی انسان و ماهیت ی انهی جوامع انسان تأکید دارد. گفتمان قانون این روی رد در سطح بین الملل در اعلامیهی اسلام حقوق بشر( ١٩٩٠) تجل م یابد. رویه دولتهای اسلام در قبال کنوانسیونهای حقوق بشری شامل حق شرطهای این دولتها بر اسناد مزبور و اقدامات مل و منطقه ای آن ها جهت تش یل نهادهای حقوق بشری، بیانگر گفتمان سیاس -اجرایی این روی رد است. در نتیجه روی رد اسلام حقوق بشر یا روی رد م تبی اسلام به مقولهی حقوق بشر در مرتبهی قانون و سیاس -اجرایی با رویه دولت های اسلام در عرصهی بین الملل در ارتباط تام است.
مقالهی حاضر بر آن است تا روی رد و رویهی دولت های اسلام یا گفتمان های سه گانه حقوق بشر اسلام را در خصوص جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر واکاوی نماید. بر این مبنا مسائل اساس مطروحه در نوشتار حاضر آن است که آیا روی رد م تبی اسلام به حقوق بشر فرازمان و فرام ان بوده یا محدوده های جغرافیایی و فرهنگ های مختلف از نفوذ قواعد آن م کاهد؟ رویهی دولت های اسلام در مواجهه با موازین بین الملل حقوق بشر با کدام ی از دو دیدگاه جهان شمول یا نسبی گرایی مطابقت دارد؟ آیا رویهی دولتهای اسلام و نظرگاه اسلام در این زمینه بر ی دی ر منطبق هستند؟ نوشتار حاضر ابتدا مفاهیم جهان شمول و نسبی گرایی را در حقوق بین الملل موجودتبیین نموده و سپس با بررس روی رد اسلام و رویهی دولت های اسلام به این مسأله، مغایرت رویهی دولت های اسلام با روی رد اسلام در این خصوص را تحلیل م نماید.

١- جهانشمول و نسبی گرایی حقوق بشر در نظریه و اسناد
جهانشمول حقوق بشر مبتن بر این برداشت است که نظر به فطرت و ذات ی انه انسان ها، حقوق انسان آن ها در هر نقطه از جهان و تحت سیطره هر فرهنگ باید ی سان باشد. مبنای جهان شمول خواه در حقوق طبیع، خواه در ادیان و خواه در حقوق بین الملل معاصر کرامت و حیثیت انسان بوده است. در مقابل نسبی گرایی حقوق بشر مبتن بر آن است که حقیقت امری نسبی و وابسته به زمان و م ان است. واقعیت موجود در جهان معاصر که حاک از ادیان و مذاهب، فرهنگ ها و قومیت های متفاوت است ،اندیشه نسبیت را معطوف به خود نموده و نظریه نسبی گرایی فرهنگ حقوق بشر (Cultural Relativism of Human Rights) را دامن زده است. به طور کل گرایش به نسبی گرایی در جهان پسامدرن ناش از این واقعیت است که اندیشهی فلسف در این دوران، قطب و محور واحد را برنتابیده و کثرت را بر وحدت ترجیح داده است.

١- ١- جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر: نظریه ها
جهان شمول حقوق بشر مشتمل بر دو رکن است: نخست آن که هر انسان محترم ،مقدس و غیر قابل تعرض است و دوم آن که به سبب محترم بودن هر انسان امور معین نباید در مورد هیچ انسان روا داشته شود و امور معین دی ری باید در مورد هر انسان رعایت شود. نسبی گرایی حقوق بشر هر دو این ارکان را به چالش م کشد. چالش موجود در خصوص رکن اول، به ادعای محترم بودن هر انسان معترض است. چرا که پس ازمرگ خدا در دیدگاه نیچه (Nietzsche) و پس از سقوط متافیزی در اندیشهی هابرمن(Huberman)، محترم بودن انسان نم تواند مسلم باشد. وفق چالش دی ر که معطوف به رکن دوم است، چه هر انسان محترم باشد یا نه، هیچ چیزی وجود ندارد که نباید در مورد هیچ انسان روا داشته شود و هیچ چیزی وجود ندارد که باید در مورد هر انسان رعایت شود. لذا در اندیشهی نسبیت حقوق بشر هیچ حق و هیچ باید و نبایدی جهان شمول نیست (Perry, 1997, P. 462).
برداشت غالب از مفهوم جهان شمول حقوق بشر حاک از مطلق انگاری است؛ بدین معنا که حقوق بشر اختصاص به فرهنگ، جامعه، کشور و یا زمان خاص نداشته و از این منظر غیر مقید است. بر اساس این نظریه، نم توان معتقد بود که استانداردهای جهان شمول حقوق بشری تعلق به فرهنگ خاص دارند. این استانداردها ترجمان حقوق ارزشهای اخلاق هستند که تمام فرهنگ های انسان م توانند در پرتو آن نمو داشته باشند. ادعای اختصاص این هنجارها به فرهنگ خاص از ی سو اهانت به سایر فرهنگ ها است و از سوی دی ر اعطای اعتبار و حیثیت مضاعف به آن فرهنگ خاص است (قاری سید فاطم ،١٣٨٨، صص ١٧٧-١٧١). وفق این تعبیر حقوق بشری در مقیاس جهان موجود است که برای کلیهی دولت ها معتبر و الزام آور است. بنابر این جهان شمول به مثابه اعتبار و قابلیت اعمال جهان است (Donnelly, 2007, p. 282).
ل ن نسبیت فرهنگ اساساً مفهوم مردم شناسانه و جامعه شناسانه است که بدون دقت لازم در نظریهی نسبی گرایی فلسف و اخلاق مد نظر قرار گرفته است. تصور این است که فرهنگ ها مبین مجموعه ای گسترده و متفاوت از اولویت ها، اصول اخلاق و ارزشیابی ها هستند که وفق آن ها نم توان اصول حقوق بشر را بدیه و قابل پذیرش در هر زمان و م ان دانست (Shestack, 1998, P. 232). این دیدگاه متضمن آن است که ارزشها متناسب با جامعه ای است که فرد در آن پرورش یافته و مختص زمان و م ان ویژه ای است. از این نگاه تعریف جهان شمول از حقوق بشر وجود نداشته و هر كشور حق دارد با در نظر گرفتن ویژگ های فرهنگ خود، تعریف اختصاص از موازین حقوق بشر ارائه دهد (جاوید ،۶١٣٨، ص ٨١).

١- ٢- جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر در اسناد بین الملل
اسناد بین الملل متعددی اعم از معاهدات و اعلامیه ها ،جهان شمول یا نسبی گرایی حقوق بشر را وارد گفتمان قانون حقوق بشر نموده اند. منشور ملل متحد( ۴۵١٩) در بند ٣ مادهی ١، ی از اهداف ملل متحد را »تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی های اساس برای همه« (Charte of the United Nations, 1945, Art. 1) قلمداد نموده است. وفق مادهی ١ اعلامیهی جهان حقوق بشر( ٨۴١٩) »تمام افراد بشر آزاد و دارای حیثیت برابر
به دنیا م آیند« (Universal Declaration of Human Rights, 1948, Art. 1). در این راستا میثاق بین الملل حقوق مدن و سیاس( ۶۶١٩) نیز وفق مادهی ١ دولت ها متعاهد را متعهد به تضمین ذات حیات نموده است. همچنین اعلامیهی اسلام حقوق بشر (١٩٩٠) در مادهی ١به برابری همهی مردم در اصل شرافت انسان و در مادهی ۴ به حیثیت انسان اشاره م نماید. اعلامیهی آمری ایی حقوق و تکالیف بشر( ٨۴١٩) هم در بند ١ دیباچه به برابری منزلت انسان اشاره دارد.
در میان اسناد مذکور اعلامیهی جهان حقوق بشر ٨۴١٩ به طور خاص مبین جهان شمول حقوق بشر بوده و در مقدمه اهمیت جهان این حقوق را با عنوان »معیار عام پیروزی برای کلیه افراد و ملل« (Ibid) مورد تأکید قرار م دهد. تصویب اعلامیه جهان از جانب دولت های گوناگون از فرهنگ های نسبتانسبتاً متنوع بدون هیچ رأی مخالف، نکته ای حائز اهمیت است؛ ل ن غیبت برخ دولت ها از جمله برخ دولت های اسلام در جریان تصویب اعلامیه جای تأمل داشته و م تواند حمل بر مواضع ایدئولوژی اسلام و تاثیر آن بر رویه این دولت ها گردد. بسیاری دولت ها هم در زمان تصویب



قیمت: تومان

saghoori-A-10-1567-1-b55db2a-1

دوفصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی ۷۵ و ۷6، پاییز و زمستان ۱۳۹۵، صفحات ۱ تا ۳2
پیشگیری از ورشکستگی بانکها محمود باقری1، محبوبه ثقوری2
)نویسندهی مسئول(، دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
کارشناس ارشد حقوق شرکتهای تجاری، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری
)تاریخ دریافت: 25/12/1393 ـ تاریخ تصویب: 05/09/1396( چکیده
بروز بحرانهاي بانكي در چند دهه اخير كاستي مقررات ورشكستگي عمومي را براي برخورد با اين نوع از تجارت نشان داده است و قانونگذاران در سراسر جهان در پي وضع قواعد خاص جهت كاستن اثرات نامطلوب آن برآمدهاند. وجود خطر سيستمي ، نقش ويژه بانك در نظام مالي، اولويت حفظ تماميت نظام مالي بر حقوق بستانكاران، لزوم نظارت ويژه بر فعاليتهاي بانكي از جمله عواملي است كه موجب تمايز مقررات ورشكستگي بانكها از ساير تجار و قواعد عمومي ورشكستگي ميشود.
در حقوق ايران به ورشكستگي بانكها به مثابه ورشكستگي ساير تجار نگريسته شده كه به هيچ وجه مطلوب به نظر نميرسد. تفاوت اهداف، مراجع اعلام و رسيدگي به ورشكستگي بانكها، عدم توجه به كاركرد متفاوت اعمال تعليق قانوني فعاليت بانكي كه منجربه خطر سيستمي ميشود و وجود مرحله بازسازي و تصفيه با عنايت به جايگاه و عملكرد بانكها از جمله مسائلي است كه قانونگذار ايران را به تجديد نظر در قواعد حاكم برميانگيزد.
کلیدواژگان: ورشكستگي بانك ،اقدامات اصلاحي و بازسازي، تصفيه، كميته بال.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: [email protected]
 Email: [email protected]
مقدمه
با عنايت به نقش كليدي بانكها در بازارهاي مالي، تأسيس بانكها در قالب شركت، طرحبحث ورشكستگي بانكها، شناسايي عوامل مؤثر بر وقوع ورشكستگي، طرق پيشگيري با عنايت به تجربه ساير كشورها و كميته بال، ضرورت وجود قوانين و مكانيسم خاص بازسازي و تصفيه فراتر از قواعد عمومي )با عنايت به طرح لوايح قانون تجارت و آيين دادرسي تجاري و پيش نويس قانون پولي و بانكي و ضرورت بررسي حقوقي موضوع(، نوشتن اين مقاله را ايجاب مينمود .
در اين راستا با توجه به مقررات قانون پولي و بانكي در باب موضوع و ارجاع امر به قانون تجارت، مهمترين بحث پس از تعيين جايگاه حقوقي بانكها )كه مطابق قانون لزوماً در قالب شركت سهامي قادر به فعاليت ميباشند( اين است كه قواعد عمومي ورشكستگي با وضعيت خاص بانكها قابل تطبيق نيست؛ لذا با وجود اينكه بانكها لزومالزوماً در قالب شركتهاي سهامي تأسيس شده و مطابق ماده 2 قانون تجارت فعاليتهاي بانكداري تجاري محسوب ميشود؛ ليكن با توجه به جايگاه بانكها ملاحظه ميگردد كه قواعد عمومي ورشكستگي پاسخگوي نياز مطروحه نيست و ضرورت تعريف قوانين و مكانيسم خاص را ايجاب ميكند.
1. ساختار حقوقی بانک
ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي مقرر ميدارد: «بانكهاي غيردولتي و مؤسسات مالي و اعتباري و ساير بنگاههاي واسطه پولي كه قبل و بعد از تصويب اين قانون تأسيس شده يا ميشوند و بانكهاي دولتي كه سهام آنها واگذار ميشود، صرفا در قالب شركتهاي سهامي عام و تعاوني سهامي عام مجاز به فعاليت هستند.»
در خصوص ماهيت شركتهاي سهامي عام بايد گفت ساختار تشكلهاي اقتصادي به خودي خود اهميتي ندارد؛ بلكه بايد آنها را در تعامل با نظام هنجاري يك جامعه بررسي كرد. نظام اقتصادي و اجتماعي ايران اقتضا ميكند كه تشكل اقتصادي به نحوي باشد كه منجر به تمركز سرمايه نشود. بيشك شركتهاي سهامي عام و تعاوني سهامي عام ميتوانند اين خواسته را برآورده كنند.
شركتهاي تعاوني سهامي عام شركتهايي هستند كه با رعايت جزء 9 ماده 1 و در چارچوب محدوديتهاي مندرج در ماده 12 قانون اجراي سياستهاي اصل 44 با اخذ مجوز از وزارت تعاون ايجاد ميشود. در بند 9 بخش تعاريف و قانون خصوصي سازي، شركت تعاوني سهامي عام اينگونه
۳
تعريف شده است: «نوعي شركت سهامي عام است كه با رعايت قانون تجارت و محدوديتهاي مذكور در اين قانون تشكيل شده باشد.»
در اين راستا تصويب لايحه الحاق يك تبصره به ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي با هدف رفع محدوديت تشكيل و فعاليت بانكها صرفاً در قالب شركت سهامي عام و تعاوني سهامي عام و رفع محدوديت مربوط به تملك سهام و نيز به منظور رونق سرمايه گذاري و ايجاد تحرک در فضاي اقتصادي كشور و بهرهمندي از ساير ابزارها و ساز و كارهاي قانوني موجود و نيز حضور پررنگتر بانكهاي خارجي صورت گرفت. بنابراين از آنجا كه ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي عليالقاعده بايد در راستاي افزايش عملكرد مثبت بانكها گام بردارد، متن اين ماده نيز نيازمند اصلاحات جدي است؛ چرا كه تحديد فعاليت بانكهاي غيردولتي در قالب شركت سهامي عام و نيز ايجاد محدوديت در مالكيت سهام، باعث تضعيف انگيزه براي مشاركت سرمايههاي كشور در فرآيند خصوصيسازي، دشواري راهبري شركت توسط سهامداران و به تبع كارايي كمتر بانكها ميگردد .
نحوه تحقق ورشکستگی بانک ها و آثار آن
2-1. امکان تحقق ورشکستگی بانکها
در مورد امكان ورشكستگي بانكهاي دولتي و بزرگ ترديدها جدي است و عمدتاً آن را مردود اعلام ميكنند. برخي اعتقاد دارند كه بانكهاي دولتي هرگز ورشكسته نميشوند؛ چون دولت ورشكست نميشود. براي تقويت اين ديدگاه ميتوان اضافه كرد به خصوص اگر بانكهاي دولتي تحت حمايت دولت متكي به درآمدهاي كلان نفتي باشند، ورشكست نخواهند شد.
اما با اين ديدگاه كه يك بانك بزرگ هرگز ورشكست نخواهد شد، به حق مخالفت شده است:
«سياست هاي خروج بنگاه )Firm Exit policies( يك بخش ضروري اقدام مناسب است. بيشتر كشورهايي كه به موفقيت هاي اساسي دست يافته اند، يك يا چند بانك را تعطيل كردهاند. در برخي كشورها آشكارا گفته شده كه هيچ بانكي به صورت نامحدود مورد حمايت قرار نخواهد گرفت، زيرا ممكن است كه تصور شود آن بانك آنقدر بزرگ است كه امكان ورشكستگي آن نيست.» )بازمحمدي ،1382، ص56(
چنانچه ديدگاه فوق در نظام بانكي كشور حاكم شود، مخاطرات اخلاقي و رفتاري جدي را بهدنبال ميآورد كه نتيجه آن تحميل زيان به سپردهگذاران و وجوه عمومي وهمينطور تنگناهايبودجهاي براي دولت است. از آنجا كه مديران و سهامداران اين بانكها با اطمينان خاطر از تحمل زيانها توسط دولت، به فعاليتهاي با ريسك بالا و احياناً اعمال غيرقانوني روي خواهند آورد تا سود را به حداكثر برسانند ناظران انگيزه نظارت بر اين بانكها را ندارند و سپردهگذاران هم با تضمين وجوهشان توسط نهادهاي عمومي و دولتي، واكنش لازم را به ناكارايي و ضعف مديريت ريسك آنها نشان نميدهند. در نهايت انضباط بازار در مورد اين بانكها به هم خواهد ريخت .
از اين رو ديدگاه فوق بايد كنار گذاشته شود و فعالان نظام بانكي بايد بدانند، حتي يك بانك بزرگ هم در صورتي كه به شدت زيانديده بوده و هزينه بازسازي آن از نظر اقتصادي به صرفه نباشد، ممكن است تعطيل گردد و زيانهاي آن بين دولت، مالكان، طلبكاران و سپردهگذاران توزيع شود. البته شايد يك بانك بزرگ آن قدر اهميت سيستمي داشته باشد كه دولت مجبور شود با صرف هزينههاي كلان به بازسازي و نجات آن اقدام نمايد. اما توزيع زيانها بايد به نحوي باشد كه مخاطرات اخلاقي مذكور را به نحو مؤثري از ميان بردارد و فعالان عمليات بانكي مسئول كوتاهي و قصورخود باشند .
اما از منظر حقوقي، بانكي ورشكسته تلقي ميشود كه با صدور رأي دادگاه و يا تصميم مرجع نظارتي، ورشكسته اعلام و تصفيه شده باشد. در نتيجه بانكهاي متوقفي را كه به هر طريق نجاتيافته و بازسازي ميشوند، نميتوان ورشكسته دانست؛ اين بانكها، تنها متوقف محسوب ميشوند. اما تجارب عملي در سراسر دنيا هم نشان ميدهد كه توقف بانكها در كشورهاي گوناگون، امري متداول و معمول است. اما ورشكستگي بانكها به مفهوم فوق، امري بعيد و بسيار نامحتمل است. به عبارت ديگر، دولتها و مراجع نظارتي به بانكها اجازه اعلام ورشكستگي و تصفيه را نميدهند و مؤسسات متوقف را با استفاده از اسلوبهاي متنوع احياء ميكنند.
بايد گفت ورشكستگي بانكها معمولاً علل متعدد و متنوعي دارد و با قاطعيت نميتوان علت مشخصي را منشأ ورشكستگي بانكها برشمرد. به علاوه تجربه نشان ميدهد كه در مورد ورشكستگي هر بانك، عللي متفاوت با آنچه كه در ورشكستگي ساير بانكها مطرح گرديده، منشأ اثر واقع شده است، هر چند كه ممكن است علل مشابهي هم در بين باشد. از سوي ديگر تجربه نشان داده است كه دولتها براي مقابله با ورشكستگي بانكها و بحران نظاممند بانكي، دست به هر اقدام
۵
ممكن براي تأمين منابع مالي لازم ميزنند و حتي حاضر به صرفهجوييهاي بودجهاي و حذف برخيمشاغل هستند و اگر منابع داخلي كفايت نكند، كمكهاي ساير كشورهاي توانگر و سازمانهايبينالمللي و منطقهاي، در قالب وام و ديگر موارد در دسترس ميباشند.
2-2. صدور حکم ورشکستگی، شرایط و آیین دادرسی
مواد 76 و 77 مقرر در پيشنويس لايحه قانون بانكداري)درحال بررسي توسط بانك مركزي( صراحت بر اين دارند كه در قانون اخير، اعلام توقف و طرح دعواي توقف در دادگاه، به دو مرجع واگذار شده است: بانك مركزي و مدعيالعموم. بانك مركزي، تنها مرجع نظارتي رسمي در كشور است و تفويض اين وظيفه بديهي است. واگذاري اعلام رسمي توقف بانك و طرح دعواي توقف به طلبكاران، مديران و مالكان دلايل مخالف زيادي دارد كه آن را مردود ساخته و در كمتر كشوري مد نظر است. البته مديران و مالكان ميتوانند در تشخيص توقف به بانك مركزي كمك زيادي نمايند.
توجيه براي واگذاري اختيار فوق به دادستان، پيشگيري از تسامح قانوني بانك مركزي و ناظران است، تا مبادا از اعلام توقف و مداخله در بانك مربوطه غفلت كنند و زيانهايي به اعتماد عمومي و ثبات مالي كشور وارد شود. به نظر ميرسد اين قانون، تلفيقي از سيستمهاي اداريمحور و دادگاهمحور را پذيرفته كه نقش مرجع اداري )بانك مركزي( به مراتب قويتر است.
به نظر ميرسد دعواي توقف بانك غيرمالي باشد و تبصره ماده 98 پيشنويس لايحهي آيين دادرسي تجاري1، همين نظر را تأييد ميكند. در غياب دادگاههاي تخصصي تجاري ورشكستگي ،اقامهي دعوا و رسيدگي به آن در دادگاه عمومي و با سيستم وحدت قاضي به عمل ميآيد. اين امر احتمالاً نقص و مشكل را در راه رسيدگي عادلانه و تخصصي به دعواي ورشكستگي بانك ،به وجود خواهد آورد. غيبت قضات مسلط به مسائل و مقتضيات بانكداري و توقف بانك و همچنين مقررات بانكداري يا ويژگيهاي عمليات بانكي، اطمينان خاطري مبني بر اتخاذ بهترين تصميم فراهم نخواهد كرد .
پيشنويس مذكور گامهايي را در جهت حل مشكل فوق برداشته است. بند 3 ماده 22 پيشنويس، «دعاوي توقف، بازسازي، تصفيه و دعاوي مرتبط با آنها» را در صلاحيت دادگاه تجاري
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. «دعوي توقف، غير مالي است»
قرار داده است. در ماده 2 آن هم به تأسيس دادگاه تجاري اشاره ميشود. دادگاه تجاري متشكل ازقضات و هيئت مشاوران تجاري خواهد بود و بنا به قسمت اخير ماده 3 پيشنويس: «دادگاه تجاريبا حضور حداقل يكي از اعضاي قضايي دادگاه و حداقل دو مشاور رسميت مييابد.» در ادامه در ماده 8 پيشنويس، شرايط قضات دادگاه تجاري مقرر گرديده، تا متخصص بودن آنها تأمين گردد .همين طور در مواد 9 تا 19 شرايط مشاوران دادگاه تجاري، انتخاب آنها، عزل ايشان، جهات رد و رسيدگي به تخلفات و جرائم آنها مقرر گرديده تا تضمين صحت عملكرد ايشان و تأمين ويژگيهاي تخصصي آنها به حداكثر برسد .
آيا دادگاه در رسيدگي به دعواي ورشكستگي بانك ميتواند اقداماتي چون ارجاع برخي موضوعات به كارشناسان خبره مثل شركتهاي تخصصي حسابرسي، انجام دهد يا اينكه بايد به دلايل بانك مركزي و ادله دفاعي خوانده اكتفا نمايد؟ در پاسخ به اين سؤال نوعي تعارض ميان برخي اصول وجود دارد: از يك سو طبق اصول عمومي آيين دادرسي مدني )ماده 199(1 و استقلال قضايي ، دادگاه براي رسيدگي و صدور حكم مجاز به ادامه تحقيقات است و اجباري به اكتفا به نظر بانك مركزي و تبعيت از آن ندارد، چنين رويكردي را به راحتي ميتوان در يك سيستم قضاييمحور اتخاذ كرد. از سوي ديگر، ادامه اقدامات دادگاه ميتواند رسيدگي را طولاني نمايد و اين امر با سرعت فرآيندهاي ورشكستگي و اقدام به موقع و سريع ناظران كه لازمه حل و فصل موفق بانك است، تعارض آشكار دارد. شايد هم در تجارب عملي، دادگاه به نظريات تخصصي بانك مركزي توجه نمايد و به استناد آنها اقدام به صدور رأي نمايد .
در مقام حل تعارض فوق ميتوان اشاره نمود كه مقررات خاص ورشكستگي بانك، اجازه مداخله مستقيم در بانك ضعيف و اجراي اقدامات اصلاحي ،همين طور شروع فرآيندها و آغاز مديريت رسمي و ادارهي آن را به مرجع نظارتي بدهند و تنها مواردي چون حكم ورشكستگي ،رأي بازسازي و انتصاب مدير تصفيه و عضو ناظر، به تصميم دادگاه منوط گردد. در نتيجه ، بايد اختيارات كافي، در حدي به ناظران داده شود كه بتوانند فرآيندها را شروع و تداوم عناصر حياتي آنها را چون بركناري



قیمت: تومان

sadat-A-10-695-2-8c73476-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی
شمارهی ٦٩، بهار ١٣٩٤، صفحات ١٢٥ تا ١٥٨

حق دادخواهی و مصونیت قضایی دولتها:
رأي دیوان بین المللی دادگستري در اختلاف آلمان و ایتالیا

سیدحسین سادات میدان

(تاریخ دریافت: ٠٧/١٠/١٣٩٣ – تاریخ تصویب: ٢٥/٠٦/١٣٩٤)

چ یده
تعارض حقوق دولتها به عنوان تابعان اصیل حقوق بین الملل از ی طرف و حقوق افراد به عنوان تابعان عاریت این نظام از طرف دی ر ی از موضوعات قرن ٢١م باشد .
ط سالیان اخیر با اتخاذ نوع روی رد انسان، استدلال شده است که وفق حقوق بین الملل عام معاصر، چنانچه دعوای مطرح شده نزد ی دادگاه مل با ی جرم استثنایی و شدید مرتبط باشد، دولت و مقام دولت خارج نم تواند به مصونیت خود استناد ورزد. این استدلال با موافقان و مخالفان در سطوح مل و بین الملل رو به رو بوده است .
اختلاف آلمان و ایتالیا راجع به دعاوی شهروندان ایتالیایی به دلیل جنایات آلمان ط جنگ جهان دوم ،زمینهی قضایی در خصوص این موضوع را فراهم ساخت. در این مقاله تلاش شده است تا ضمن دسته بندی ابعاد مختلف حقوق موضوع، رأی دیوان مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. ارزیابی رأی دیوان نشانگر آن است که دیوان بین الملل دادگستری به عنوان عال ترین مرجع قضایی جهان، از میان »منطق حقوق« و »رویهی حقوق« جانب مورد دوم را گرفته و با رد »آموزههای حقوق« ناظر بر اصل مصونیت دولتها در پروندههای مرتبط با حقوق بشر و حقوق بشردوستانه با بهره گیری از »عمل رد دولت« تأکید ورزیده است. رأی دیوان جدای از درست و نادرست اخلاق ،منبع ارزشمندی برای نظم حقوق بین الملل و ثبات در روابط بین الدول به شمار م آید .
واژگان کلیدی: دسترس به محاکم صالحه، مصونیت دولتها، نقض جدی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه، قاعدهی آمره، دیوان بین الملل دادگستری.
مقدمه
ی از آوردههای نمایان دگردیس حقوق بین الملل در دههی ١٩٩٠ میلادی، تقابلهر چه بیشتر حقوق دولتها به عنوان تابعان اصیل حقوق بین الملل از ی طرف و حقوق افراد به عنوان تابعان عاریت این نظام از طرف دی ر م باشد. با ارتقاء جای اه افراد در حقوق بین الملل و قبول حقوق و تکالیف بین الملل برای آنها در ی نظام به اصطلاح بشر محور، مسألهی چ ونگ حل تعارض حقوق دولتها و حقوق افراد در سالهای اخیر م رراً در حقوق بین الملل مطرح بوده است. این مسأله به ویژه با نهادینه شدن هرچه بیشتر مقولهی سلسله مراتب اصول و قواعد حقوق بین الملل و به ویژه اقبال جامعه بین الملل نسبت به مفهوم انتزاع »قاعدهی آمره« بروز بیشتری پیدا کرده است .
از جمله به موضوع تعارض میان حق افراد در دسترس به مراجع قضایی و حق مصونیت دولتها در قبال اعمال صلاحیت قضایی مل (در دو بعد صلاحیت قضایی و اقدامات اجرایی) م توان اشاره کرد (پیرامون کلیات مصونیت دولت در حقوق بینالملل ر.ک: عبداله و شافع ،۶١٣٨). در پاسخ به این تعارض ،برخ اندیشمندان حقوق بین الملل (Cf: Bianchi,
1993, pp. 195-229; Vivekananthan, 1996, pp. 125-150; Brohmer, 1997; De Sena, 1997; ̈
در ابتدا و برخ محاکم (Karagiannakis, 1998, pp. 9-43; O’Keefe, 2011, pp. 999-.5401
مل (112.-De Sena, Pasquale and De Vittor, 2005, pp. 89) متعاقباً ام ان نادیده گرفته شدن مصونیت قضایی دولتها در ارتباط با برخ دعاوی خاص را مورد پذیرش قرار دادند. تقریباتقریباً روی رد مشابه نیز در زمینهی بعد دی ر مصونیت در حقوق بین الملل، یعن مصونیت رؤسا و مقامات دولت از رسیدگ های کیفری سایر کشورها اتخاذ گردید ( Baker, 1999, pp. 937-949; Nanda, 1999, pp.467-479 and Akande and Shah, 2010, pp.
.852–815). در این چارچوب، استدلال و ادعا شده است که وفق حقوق بین الملل عام معاصر، چنانچه دعوای مطرح شده نزد ی دادگاه مل با ی عمل استثنائ و شدید همانند جنایات بین الملل (جنایت جنگ، جنایت علیه بشریت، جنایت نسل کش و ش نجه) مرتبط باشد، دولت و مقام دولت خارج نم تواند به مصونیت خود استناد ورزد، زیرا در حقیقت ی قاعدهی آمره نقض گردیده و در این موارد قواعد عادی حقوق بین الملل حت با ماهیت عرف بینالملل قابلیت اعمال ندارند. در حال که مسألهی ام اننادیده گرفتن مصونیت مقامات دولت با تحقق شرایط وارد اسناد بین الملل گردید (مادهی ٢٧ اساسنامه دیوان بین الملل کیفری) ابهامات قانون زیادی بر سر راه راست آزمایی این ادعا در زمینهی مصونیت خود دولت وجود داشته است .
اختلاف آلمان و ایتالیا که در حقیقت به مسائل مشابه باز م گشت، شرایط اظهارنظر قضایی دیوان بین الملل دادگستری را فراهم ساخت. البته پیش از این پرونده، ابهامات این مسأله موضوع رسیدگ های مطرح شده نزد برخ مراجع قضایی منطقهای به ویژه در اروپا نیز بوده است (714-Orakhelashvili, 2002, pp. 703)، ول رأی دیوان بین الملل دادگستری (بنگرید به: میرعباس و سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بینالملل دادگستری در تئوری و عمل،
١٣٨٤، ١٣٨٧ و ١٣٨٩، میرعباس و سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بین الملل دادگستری ،مسائل روز، چ یده آراء و اسناد ،١٣٨٧ و ١٣٨٩ و همچنین سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بینالملل دادگستری، ادله اثبات دعوی، ١٣٨٨) به عنوان رکن قضایی اصل ملل متحد از اهمیت زیادی برخوردار است. دیوان در رأی ماه فوریه ٢٠١٢خود با تفکی جنبههای مختلف موضوع مصونیت دولتها، استدلالهای متفاوت اصحاب دعوی و مشخصاً دولت ایتالیا در مورد استثناهای حاکم بر مصونیت دولت در پروندههای مرتبط با نقضهای گسترده و فاحش حقوق بشر و حقوق بشردوستانه را مورد توجه قرار داده و به بررس هر ی از این استدلالها در حقوق بین الملل عرف پرداخته است١ (Judgment of 3 February 2012,
.((Hereinafter Judgment),

پیشینه پرونده

١. در خصوص تحلیل رأی دیوان در این قضیه به نوشتههای فارس زیر مراجعه کنید: عبدالله ،١٣٩٢، صص
۶۵۴- ٣۶۴؛ نواری ،١٣٩٢، صص ٨١۶-۶۵۵؛ رمضان قوام آبادی،١٣٩٢، صص ١٠٠- ٦٥؛ عزیزی ،١٣٩٢؛ عزیزی ،تعامل مصونیت دولت ها و قواعد آمره در پرتو رأی مصونیت صلاحیت ٢٠١٢، ١٣٩٢، صص ١٦٦- ١٤٧؛ حبیبی مجنده، حسین آزاد و رحیم خویی ،١٣٩٣، صص ٩٦-٦٧.
ط سالهای ١٩٤٣ تا ١٩٤٥، بخشهای گستردهای از کشور ایتالیا در اشغال نیروهایآلمان قرار داشت. نیروهای نظام آلمان در مدت حضور خود اعمال بیرحمانه، غیرانسانو خشونت آمیزی را علیه جمعیت نظام و غیرنظام ایتالیایی مرتکب شدند. از جمله بسیاری از ایتالیاییها را قتل عام نمودند و تعداد زیادی را نیز به منظور کار در اردوگاههای اجباری به آلمان منتقل کردند. با پایان جنگ جهان دوم و ش ست آلمان در این جنگ ،مسألهی پرداخت غرامت به قربانیان ایتالیایی تبدیل به موضوع موافقتنامهها و معاهدات بینالملل گردید (معاهدهی صلح ١٩٤٧با ایتالیا و معاهدهی ١٩٦١ آلمان و ایتالیا) در قالب این
موافقتنامهها، دولت ایتالیا مبالغ را به عنوان غرامت به قربانیان و بازماندگان ایتالیایی پرداخت نمود. در آلمان نیز قوانین به این منظور به تصویب رسید (قانون غرامات سال ١٩٥٣ و اصلاح ١٩٦٥، قانون سال ٢٠٠٠). با این حال، به دلایل مختلف از جمله عدم شمول قوانین مصوب نسبت به برخ افراد و همچنین وضعیت قانون ش ات به هنگام ایراد خسارات (مثلا اسیران جنگ)، تعداد زیادی از اتباع ایتالیا موفق به اخذ غرامت از آلمان نشدند. ش ایت این افراد نزد نظام قضایی آلمان نیز موفقیت آمیز نبود و دادگاههای آلمان اعلام داشتند که »حقوق بین الملل عموم به افراد حق دریافت غرامت به دلیل کار اجباری را اعطا نم کنند« (26.Judgment, para).
با توجه به موانع حقوق مختلف ،برخ خواهانهای ایتالیایی دعاوی را علیه آلمان در دادگاههای ایتالیا اقامه نمودند. از جمله این افراد Luigi Ferrini بود که در ٢٣سپتامبر ١٩٩٨، دعوایی را در دادگاه شهر Azzero ایتالیا به ثبت رسانید. در تاریخ ٣ نوامبر ٢٠٠٠ دادگاه این شهر به این نتیجه رسید که این ش ایت به دلیل مصونیت آلمان قابل پذیرش نیست. دادگاه تجدیدنظر فلورانس نیز ط تصمیم در تاریخ ١٦ نوامبر ٢٠٠١ ح م به تأیید رأی دادگاه بدوی داد .ول این سرانجام کار نبود، زیرا دیوانعال ایتالیا ط رأی مشهور مورخ ١١مارس ٢٠٠٤ خود، ضمن رد دیدگاه قضات بدوی و تجدیدنظر اعلام داشت که دادگاههای ایتالیا صلاحیت رسیدگ به ش ایت را دارند، زیرا »اعمال موضوع پرونده به ی جنایت بین الملل مرتبط م شوند« (Ferrini v Germany, Appeal decision,
2004) پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوی، دادگاه مذکور عل رغم تأیید صلاحیت، ح م به مشمول مرور زمان شدن موضوع داد، البته این نتیجه با رأی مورخ ١١ فوریه ٢٠١١دادگاه تجدیدنظر فلورانس نقض گردید. پس از این رأی، ش ایات متعدد دی ری علیهآلمان در ایتالیا اقامه شد و در این ش ایات، دادگاه ایتالیا با نادیده گرفتن مصونیت دولت آلمان اعمال صلاحیت قضایی نمود.
تحولات مشابه نیز در یونان که اتباع اش در دوران جنگ جهان دوم قربان اعمال خشونت آمیز نیروهای آلمان بودند، رخ داد. در پروندهی معروف Distomo، دادگاه بدوی یونان در ٢٥ سپتامبر ١٩٩٧ ح م به مح ومیت آلمان به پرداخت غرامت نموده بود. این رأی در تاریخ ٤ م ٢٠٠٠ به تأیید دیوانعال یونان نیز رسید. با این حال، با توجه به اینکه اجرای اح ام علیه دولتها در یونان منوط به مجوز وزیر دادگستری م باشد، ح م صادره ام ان اجرا در یونان پیدا ننمود (21-Pittrof, 2004, pp. 15). به این دلیل ،افراد ذینفع از طریق نظام قضایی آلمان خواهان اجرای ح م صادره شدند که این کار نیز به نتیجه ای
.(Greek Citizens v. Federal Republic of Germany (The Distomo Massacre Case), 2003, p. at 1033.) نرسید
حت ش ایت از یونان و آلمان نزد دیوان اروپایی حقوق بشر نیز راه شا نبود، زیرا دیوان مذکور با استناد به مصونیت دولت آلمان دعوای خواهانها را رد کرد (Greek Citizens v.
.(Federal Republic of Germany, ILR, p. 556
وکلای خواهانهای یونان که فضای نظام قضایی ایتالیا را برای به اجرای گذاشتن ح م صادره به نفع ایشان مناسب تشخیص دادند، (فورم شاپینگ) به دادگاههای ایتالیا جهت شناسایی و اجرای ح م صادره در یونان از طریق اموال دولت آلمان واقع در ایتالیا متوسل شدند. ط تصمیم در تاریخ ١٣ ژوئن ٢٠٠٦، دیوان تجدیدنظر فلورانس اعلام داشت که رأی صادره در یونان قابلیت اجرا در این کشور را دارد و ایرادات مصونیت دولت آلمان نیز رد گردید. در این چارچوب، خواهانهای یونان در تاریخ ٧ ژوئن ٢٠٠٧ با تأکید بر رأی دادگاه تجدیدنظر فلورانس، تقاضای توقیف ی مال غیرمنقول متعلق به آلمان واقع در ایتالیا – ویلایی موسوم به ویلای وی ون- شدند ،ول با ش ایت آلمان در دیوان بین الملل دادگستری، با تصویب قانون تصمیم گیری نهایی در این خصوص تا زمان صدور رأی دیوان در ایتالیا به حالت تعلیق درآمد .
مجموعه تحولات قضایی در پرونده های فوق، اختلاف حقوق بین دولتهای ایتالیاو آلمان را ایجاد نمود. به منظور حل اختلاف، آلمان با استناد به کنوانسیون اروپایی حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات سال ١٩٥٧ دادخواست را در دیوان بین الملل دادگستری به ثبت رسانید. به طور کل آلمان مدع بود که عمل رد محاکم ایتالیایی چه در رسیدگ به ش ایت اتباع ایتالیایی علیه دولت آلمان و چه با شناسایی و اقدام در جهت اجرای اح ام صادره در محاکم یونان از طریق اموال دولت آلمان در ایتالیا، مغایر با حقوق بین الملل بوده و به این دلیل دولت ایتالیا تعهدات بین الملل خود را در قبال آلمان نقض نموده است. در مقابل، ایتالیا با استناد به برخ استثناهای مورد پذیرش در حقوق بین الملل قراردادی و حقوق بین الملل عرف از عمل



قیمت: تومان

masoud63-A-10-459-1-6344747-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی 70، تابستان 1394، صفحات 127 تا 151
رویکردی جرم شناختی ـ اسلامی بر قلمرو تأثیر عوامل زیستی بر رفتار مجرمانه علی محمدی جورکویه1، مسعود مصطفی پور2
)نویسندهی مسئول( ،استادیار گروه فقه و حقوق، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی
دانشجوی دکترای حقوق جزا و جرمشناسی، دانشکده حقوق پردیس فارابی دانشگاه تهران
)تاریخ دریافت: 20/01/1393 ـ تاریخ تصویب: 21/09/1395( چکیده
بزه، بزهدیده و بزهکار سازنده مثلث علمی جرمشناسی تا به امروز کانون توجه بسیاری از جرمشناسان بودهاند اما در این بین بزهکار را میتوان مهمترین ضلع مثلث جرمشناسی قلمداد کرد. تردیدی نیست که زیستشناسان جنایی طلایهداران بررسی ویژگیِهای بزهکارانند، زیستشناسانی که گاه با رویکردی افراطی و با تبعیت از نظریه جبرگرایی زیستی قائل به وجود تیپ جنایی بوده و بزهکاران را انسانهایی متمایز از غیر بزهکاران دانسته و گاه با رویکردی تعادلگرا، منکر وجود کروموزم جنایت و مفهوم جبر جنایی شده و با الهام از زیست شناسیِ اجتماعی، بزهکار را موجودی مختار اما دارای گرایشهای رفتاری منحرفانه قلمداد کردهاند .
دین مبین اسلام نیز در راستای بهینهسازی ژنتیک و تحقق هدف آرمانی «انسان کامل»، هر چند در برگیرنده آیات و روایات متعددی است که بر نقش عوامل زیستی بر سرنوشت انسان تاکید میکنند ،اما همواره جایگاه انسان را در بینابین وادی جبر و اختیار تفسیر کرده و به هیچ روی از بزهکار به عنوان موجودی که اسیر سرنوشت محتوم خویش است ،یاد نکرده است.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: [email protected]
 Email: [email protected]
کلیدواژگان: زیست شناسی جنایی، جبرگرایی جنایی، تمایل مجرمانه، ژن، آتاویسم
مقدمه
جرمشناسی در میان انبوهی از تردیدها، بدبینیها و دلسردیها از دستاوردهای حقوق کیفری متولد شد که با تمامی نتایج گرانمایه و ارزشمند خود در دستیابی به مسیری هموار برای مقابله قاعدهمند با بزهکاری ناتوان و درمانده بود. تردیدی نیست که سزار بکاریا) Cesare Beccaria( در رساله جرایم و مجازاتها) Crimes and Punishments(، پیکره ناهمگون حقوق کیفری را با قلم علمی خود تراشیده و بسیاری از خرافههای ریشهدار آن را از بین برد، اما به تبعیت از روش دیرینه حقوق کیفری آنچه که در لا به لای اثر وی به چشم میخورََد، مبارزه با معلول به جای علت و جرم به جای مجرم است. بنابراین مکتب تحققی )پوزیتیویستی( را میتوان مکتبی سنت شکن نامید که با مکاتب حقوق کیفری تفاوت رویکردی داشته و با تغییر نگرش، مجرم را مرکز ثقل و محور مطالعات خود قرار داد. البته این بدین معنا نیست که جرمشناسی در مقام پیشگیری از وقوع رفتار مجرمانه صرفاً به یک دیدگاه خاص متوسل شده و تمامی جرمشناسان از یک دریچه مشابه رفتار مجرمانه را مورد بررسی قرار میدهند. بلکه درست برعکس، با توجه به میان رشتهای بودن علم جرمشناسی، راههای مقابله با بزهکاری و پیشگیری از وقوع رفتار مجرمانه متفاوت بوده و هر اندیشمندی از زوایهای خاص به این امر پرداخته و تا به امروز نیز چنین تفاوتها و تناقضهایی باقی و پابرجاست. اما به طور خلاصه میتوان رویکردهای کلان حاکم بر جرمشناسیِ پوزیتیویستی را در سه شاخهی زیستشناسی جنایی )Criminal Biology(، روانشناسی جنایی ) Criminal Psychology( و جامعهشناسی جنایی )Criminal Sociology( جستجو کرد که هر یک از آنها نیز در برگیرنده مجموعهای از دیدگاههای خُُرد میباشند.
اما آن چه که در این مقاله مورد توجه قرار گرفته است، به هیچ وجه بررسی کلان زیستشناسی جنایی نیست، چرا که تحقق چنین امری در قالب یک مقاله نه تنها امکانپذیر نیست بلکه بیفایده و بیثمر خواهد بود، در واقع این مقاله به دنبال بررسی جرمشناختی- اسلامیِ «قلمرو تأثیر عوامل زیستی بر رفتار مجرمانه» میباشد که البته تردیدی نیست این امر نیاز به بسترسازی داشته و در همین راستا بایستی به صورت اجمالی به شاخههای مهم زیستشناسی جنایی اشاره شود. به بیان دیگر، هدف غایی مقاله مزبور پاسخ به این سوالها است که آیا در ادبیات جرمشناسی ،تأثیر عوامل زیستی در قلمرو جبر جنایی تفسیر شده است و یا اینکه تنها به عنوان زمینههای وقوع رفتارهای مجرمانه قلمداد میشود؟ و یا این که، آیا وجود ویژگیهای زیستی، منجر به شکلگیری شخصیت مجرمانه و در معنای آرمانی، تیپ جنایی خواهد شد و یا اینکه صرفاً باعث تنزل آستانه بزهکاری میگردد؟ و در نهایت امر، نگاه آموزههای دینی به تأثیر عوامل زیستی چگونه است؟ 1. مفهومشناسی
فهم مطالب علمی در گرو شفافیت واژههای کلیدی آن است، به همین منظور بایستی قبل از پرداختن به موضوع، مفهوم برخی از واژههای مهم روشن شود که به صورت گذرا به آنها اشاره میشود:
1-1. ژن
ژن )Gene( را میتوان واحد اطلاعاتی توارثی نامید )فلچر ،1386، ص24( که بر روی کروموزومها قرار دارند. کروموزوم) Chromosome( ساختاریِ است که در داخل یاختهها وجوِد دِارد و حاوی ماده ژنتیکی آن است. ماده ژنتیکی، یک مولکول داُُکسی ریبونوکلئیک اسید )دی.اِن.اِی( است. هر کروموزم حاوی یک مولکول دی.اِِن.اِِی همراه با چندین نوع پروتئین است. برای اینکه مولکول دی.اِِن.اِِی بتواند در کروموزوم قرار گیرد باید به شکلی بسیار پیچیده تا بخورد و پیچیده شود. هر مولکول دی.اِِن.اِِی را میتوان به قطعههای کوچکتری تقسیم کرد که از یک منظر هر یک از این زیر واحدها، ژن نام دارد. در یک مولکول دی.اِِن.اِیِ هر ژن دستورهایی را برای ساختن یک نوع ِ به خصوص پروتئین حمل میکند. پروتئینها مولکولهای بسیار مهمی هستند که در سازوراههای زنده، بسیاری از عملکردهای حیاتی را انجام میدهند .)میدخت خیر اندیش و حیدری ،1386، صص373-375(
1-2. آتاویسم
آتاویسم )Atavism( به معنای «بازگشت عادت نهفته در نسلهای پیشین» است ،)والک لیت ،1386، ص39( مفهومی که توسط سزار لمبروزو) Cesare Lombroso( وارد علم جرمشناسی گردید به گونهای که وی معتقد بود مجرمان شبیه به نیاکان خود میباشند – نوعی بازگشت به اشکال نخستین تکامل- )Burke, 2009, p.65(، بنابراین فردی که به یک بزهکار تبدیل میشود باید به نوعی به یک مرحله پیشتر از توسعه زیستی خود بازگردد که از آن اصطلاحااصطلاحاً با عنوان زوال برگشتی یاد میشود .
)والک لیت ،1386، ص39( البته در معنایی دیگر، آتاویسم به معنای بازگشت یا رجوع به مخلوقات پیش از انسان است که دارای برخی از ویژگیهای وحشیها )بربرها( میباشند .)89-Reid, 2003, p.88( 2. جایگاه زیستشناسی جنایی در جرمشناسی
در تقسیمبندی چهارگانه علوم جنایی، علمِ تحلیلی – تفسیری جرمشناسی به عنوان یکی از شاخههای علوم جناییِ تجربی به صورت زیر قابل ترسیم است:
عمومی )خرد و کلان( نظری جرمشناسی
اختصاصی )زیست شناسی جنایی، روان شناسی جنایی، جامعه شناسی جنایی( جرم شناسی بالینی
کاربردی پیشگیرانه )اولیه، ثانویه، ثالث و… ( انتقادی )لازرژ ،1382، ص36(
بنابراین زیستشناسی جنایی یکی از شاخههای جرمشناسیِ نظری اختصاصی است که اجمالاً میتوان آن را به زیستشناسی جنایی سنتی و زیست شناسی نوین )مکتب زیست – اجتماعی( تقسیم کرد، دو شاخهای که به صورت گذرا مورد توجه قرار میگیرند:
2-1. زیستشناسی جنایی سنتی
اکثراً تصور میشود بازه زمانی زیستشناسی جنایی سنتی با تولد علم جرمشناسی آغاز شده و تا پایان نیمه اول قرن بیستم ادامه یافته است. با پذیرش چنین رویکردی، زیستشناسی جنایی سنتی با انتشار کتاب «مرد جنایتکار» )The Criminal Man( و به بیان دقیقتر نظریه آتاویسمِ سزار لمبروزو پا به عرصه وجود نهاده و پس از انتقادهای وارده بر نظریه «تیپ بدنی» )Body Type( اثر ویلیام شلدون) William Sheldon( دوران افول خود را تجربه کرده است. )به طور تقریبی از 1876 تا 1949(
هر چند ممکن است در ادبیات جرمشناسی چنین ترسیمی از روند تاریخی زیستشناسی جنایی سنتی، ترسیمی غلط و اشتباه نباشد اما بی تردید دقیق و کامل هم نیست .به بیان دیگر چنین برداشتی تنها در برگیرنده نیمی از واقعیت است و ناخواسته بخش دیگر آن را به دست فراموشی میسپارد .این سخن یک ادعای صرف نیست، حقیقتی است که حتی خود لمبروزو نیز در سخنرانی سال 1906 به آن اشاره کرده است: «من به جز دادن حالتی شکل یافته و نظام مند به یک پیکر مبهم و شناور در هوا کار دیگری انجام ندادم». )کُسُن ،1385، ص69( در حقیقت لمبروزو وارث عقاید سیماشناسی ،جمجمه شناسی، پزشکی قانونی، روان پزشکی و به خصوص داروینیسم قبل از خود بوده و عقاید وی به مثابه روحی بود که در کالبد نیمه جان عقاید زیستی پیشین دمیده شد.
2-2. زیستشناسی جنایی نوین
پس از افول دیدگاههای زیستی و تسلط نگرش جامعهشناسانه شاید کمتر کسی تصور میکرد عقاید زیستی بار دیگر در محافل جرمشناسی مورد توجه قرار گیرد، اتفاقی که برخلاف جریانِ غالب جرمشناسی به صورت نظام یافته با انتشار کتابِ جنجالی «زیستشناسی اجتماعی، تلفیقی جدید»
)Sociobiology: The New Synthesis( اثر ادوار ویلسون )Edward Wilson( در سال 1970 به واقعیت پیوست و مجدداجدداً مباحث زیستی مورد توجه جرمشناسان قرار گرفت .)Adler et al, 2010, p.75( البته این بدین معنا نیست که در دوران افول زیستشناسی جنایی، عقاید زیستی به طور کامل فراموش شده بود، بلکه به نظر میرسد تنها اثربخشی آن تا حدود فراوانی کاهش یافته بود. تجربه تلخ زیستشناسان جنایی از به استهزاء گرفته شدن عقاید زیستی سنتی1 عاملی بود تا این بار با دیدگاهی علمی و واقعبینانه به رابطه بین بزهکاری و عوامل زیستی بپردازند و از زوایای مختلفی موضوع را به بحث گذارند که غالباً در طبقهبندی سهگانهی رابطه رفتار مجرمانه با ژنتیک، زیست شیمیایی و فیزیولوژی عصب بیان میشوند که به علت خارج بودن قلمرو مطالعاتی آنها از موضوع مقاله مذکور، تنها به صورت فهرستوار به آنها اشاره میشود:
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. عمده انتقاد های وارده توسط گابریل تارد با تکیه بر مفهوم «نسبی بودن جرم» و گورینگ با چاپ کتاب «محکوم انگلیسی» صورت گرفت، جالب آن که در برخی موارد گورینگ از اصطلاحات و جملات طنزآلودی برای ابطال نظریه لمبروزو استفاده کرده است.
)برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به: کُُسن ،1385، صص65-66(
2-2-1. رابطه رفتار مجرمانه و ژنتیک
جرمشناسی وامدار بسیاری از یافتههای جدید علم ژنتیک است. در علم جرمشناسی، ژنها از دو جهت بر رفتار مجرمانه تأثیر میگذارند: نخست از طریق انتقال خصیصهها و ویژگیهای زیستی که تحت عنوان «وارثت و جرم» به بحث گذاشته میشود. دوم از طریق دگرگونیهایی که ممکن است در آنها ایجاد گردد که ذیل «اختلالهای ژنتیکی» قابل بررسی است، از مهمترین موارد آن اختلال
)Barkan, 2009, p.143(. میباشد YYX یا XXY هایی چون
2-2-2. رابطه رفتار مجرمانه و زیست شیمیایی
در کنار مطالعه عوامل ژنتیک، زیستشناسان جنایی از اهمیت عوامل زیست شیمیایی )Biochemical Factors( نیز غافل نبوده و تلاش خود را وقف درک رابطه عوامل زیست شیمیایی و رفتار مجرمانه کردهاند. محتاطانه میتوان تأثیر عوامل زیست شیمیایی بر رفتار مجرمانه را در دو قسمت مجزا بررسی کرد: عوامل درونی و عوامل بیرونی .
مهمترین عوامل درونیِ تأثیرگذار در وقوع جرم در چند مورد خلاصه میشوند: نخستین مورد ،تأثیر تغییرات هورمونی در بدن است که به نوعی بستگی به شیوه عملکرد غدد درون ریز دارد، برای
نمونه تغییر میزان تسترون )Testosterone( در مردان و سندروم پیش قاعدگی) Premenstrual Syndrome( در زنان و رابطهای که آن ها با رفتارهای پرخاشگرایانه دارند. دومین مورد را میتوان در میزان کمی قند خون) Hypoglycemia( دانست. مورد مهم دیگر در چگونگی تأثیرگذاری آلرژیها) Allergies( در وقوع جرایم گوناگون جای میگیرد .
در مورد عوامل بیرونی نیز میتوان به دو مورد مهم اشاره کرد. مورد نخست تأثیر رژیم غذایی )Diet( و تغذیه بر رفتارهای مجرمانه است که برخی از مهمترین پژوهشهای انجام شده در این زمینه بر روی روابط الکل، مواد مخدر و شکر1 با رفتار مجرمانه است. دومین مورد، درباره تأثیرا تتِ آلودگیهای محیطی بر میزان وقوع جرائم است، برای نمونه بسیاری از تولیدات صنعتی باعث افزایش چشمگیر آلودگی محیطی شده است که مواد مسموم کننده آن همچون سرب، جیوه و سم
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. برای مطالعه رابطه شکر و رفتار مجرمانه )یک سلسله مطالعات با هدایت استیون شونتالر( رجوع کنید به: )Adler et al, op.cit,
)79-80
دفع آفات از طریق شیوههای گوناگون وارد بدن انسان میگردند، مواد مسموم کنندهای که با اختلالهای شدید ادراکی و رفتاری مرتبط است .)Glick & Miller, 2008, p.111(
2-2-3. رابطه رفتار مجرمانه و فیزیولوژی عصب
فیزیولوژی عصب )Neurophysiology( از رشتههایی است که با پیشرفت علم، جایگاه ویژهای را کسب کرده است. در جرمشناسی میتوان به گرایشی نسبتاً نوپا در شاخه زیستشناسی، به نام «جرمشناسی عصب» )Neurocriminology( اشاره کرد که کارهای عمده آن تحت تأثیر پژوهشهای انجام گرفته توسط هانس ایسنک) Hans Eysenck(، جفری گری) Jeffrey Gray( و آدرین رین) Adrian Raine( صورت گرفته است. عوامل فیزیولوژی عصب در برگیرنده مواردی چون ضایعات مغزی) Brain Lesions(، نابهنجاری های موج الکتریکی مغز) Brain Wave
. میباشد )Minimal Brain Dysfunctions (و اختلالهای جزئی مغز )Abnormalities
قلمرو اثرگذاری زیستشناسی جنایی
برای درک تأثیر عوامل زیستی بر روی رفتار مجرمانه بایستی بین دو مقوله «امکان اثرگذاری» و
«میزان اثرگذاری»ِ عوامل زیستی قائل به تفاوت شده و هر یک را به صورت



قیمت: تومان

marzieah_m-A-10-24-78-5afa1e8-1

3605784302053

سرمقاله

تعدیل مهر

چ یده
گر چه عقد نکاح ی عقد غیر مال است و بدون تعیین مهر حت با شرط عدم تعیین آن نیز منعقد م شود (مستفاد از مادهی ١٠٨٧ق.م).ول به ح م غلبه پس از تراض زن و مرد در خصوص مسائل گوناگون زندگ مشترک از جمله مهر منعقد م شود. بنابراین: اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد نکاح صحیح است و طرفین م توانند بعد از عقد مهر را به تراض معین کنند و اگر قبل از تراض بر مهر معین بین آنها نزدی واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود (همان ماده.) همچنین هر گاه زن و مرد اختیار تعیین مهر را به زوج یا زوجه یا ثالث تفویض کرده باشند، حسب مورد کس که اختیار تعیین مهر به او وگذار شده است مهر را تعیین خواهد کرد (مواد ١٠٨٩و١٠٩٠ق.م). .وانگه ، در صورت که مهرالمسم مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد یا مل غیر باشد، در صورت اول و دوم، زن مستحق مهرالمثل و در صورت اخیر مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود م ر این که صاحب مال اجازه نماید (ماده ی ١١٠٠ق.م). .
به علاوه، مطابق قواعد عموم ، اگر مهر تعیین شده باشد ول مقدار یا جنس یا م ان یا زمان تأدیهی آن درست ثبت نشده باشد اشتباهات ثبت باید اصلاح شود .
تعدیل قانون مهر (به معنای اخص کلمه) نیز پذیرفته شده است (تبصرهی مادهی ١٠٨٢ ق.م)..
در تمام مواردی که مهر پس از عقد تعیین، تعدیل یا اصلاح م شود اح ام مهر جاری است و زوجه از ضمانت اجراهای ویژهی مطالبهی دین مربوط به مهر بهره مند م شود.١
رأی هیأت عموم ٢ دیوان عدالت اداری نیز که به استناد نظریهی شورای نگهبان قانون اساس انشاء شده در نوع خود بدیع است و به نظر م رسد که بر مبنای نوع مصلحت سنج و پیش یری از طرح مجدد مباحث مربوط به مهریه در خانوادهها به ترتیب ذیل صادر شده است: »به شرح نظریهی شمارهی ٣٥٠٧٩/٣٠/٨٨ مورخ ١٢/٥/٨٨ شورای نگهبان قانون اساس جمهوری اسلام ایران: مهریهی شرع همان است که در ضمن عقد واقع شده است و ازدیاد مهر بعد از عقد شرعاشرعاً صحیح نیست و ترتیب آثار مهریه بر آن خلاف موازین شرع شناخته شد. بنابراین جزء (ب) از قسمت ١٥١ بخشنامههای ثبت که نتیجتاً مبین ام ان افزایش مهریه به شرط تنظیم سند رسم است مستنداً به قسمت دوم اصل ١٧٠ قانون اساس جمهوری اسلام ایران و مادهی ٤١ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ١٣٨٥ ابطال م شود«.

برای ضمانت اجرای ویژهی مطالبهی دین مربوط به مهر، ر .ک: مادهی ٢٢ قانون حمایت خانواده مصوب
١٣٩١ و قوانین و مقررات مرتبط با آن: مادهی ٢ قانون اجرای مح ومیت های مال مصوب ١٣٧٧ مقرر م دارد:
»هر کس مح وم به پرداخت مال به دی ری شود… و آن را تأدیه ننماید، دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مال از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان مح ومیت از مال ضبط شده استیفا م نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای مح وم له، ممتنع را در صورت که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد…«. با کمال تأسف بند (ج) مادهی ١٨ آیین نامهی اجرایی قانون مذکور مصوب ١٣٧٨ بر خلاف اصول و مبان حقوق اسلام زمینهی بازداشت زوج های بده ار را تسهیل و چنین مقرر م داشت: »چنانچه استیفای مح وم به… مم ن نباشد ،مح وم علیه به درخواست ذی نفع و به دستور مرجع صادر کنندهی ح م تا تأدیهی مح وم به یا اثبات اعسار حبس م شود…«. حبس زوج (بده ار) تا تأیهی مح وم به (مهر) یا اثبات اعسار بر خلاف مصلت خانوادهها و اصول و مبان مسلم حقوق اسلام تلق م شد که با دستور (١٦ مرداد ١٣٩١) رییس قوهی قضاییه بار اثبات اعسار یا ناتوان مال از عهدهی زوج برداشته شد و بار اثبات ملائت زوج بر عهدهی زوجه گذاشته و به درست مقرر شد:
»ج- …چنانچه ملائت مح وم علیه نزد قاض دادگاه ثابت نباشد از حبس وی خودداری و چنانچه در حبس باشد آزاد م شود«.
مادهی ۵ قانون حمایت خانواده مصوب ١/١٢/١٣٩١ مقرر م دارد: »در صورت عدم تم ن مال هر ی از اصحاب دعوی دادگاه م تواند پس از احراز مراتب و با توجه به اوضاع و احوال، وی را از پرداخت هزینهی دادرس، حقالزحمهی کارشناس، حق الزحمهی داوری و سایر هزینه ها معاف یا پرداخت آن ها را به زمان اجرای ح م موکول کند. همچنین در صورت اقتضاء ضرورت یا وجود الزام قانون دایر بر داشتن وکیل، دادگاه حسب مورد رأساً یا به درخواست فرد فاقد تم ن مال وکیل معاضدت تعیین م کند«. بالاخره مادهی ۵ آیین نامهی اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب ٢٧/١١/١٣٩٣مقرر م دارد: »احراز عدم تم ن مال اصحاب دعوی ،موضوع مادهی ۵ قانون، به تشخیص دادگاه است و نیاز به تشریفات دادرس و ح م اعسار ندارد. در صورت نیاز ،دادگاه در وقت فوق العاده تحقیقات لازم را انجام خواهد داد«.
رأی ۵١/۶/١٣٨٨، دادنامهی شمارهی ٨٨۴.
در مورد تعدیل مهر، چند نظر قابل ارائه است که پس از تمهید ی مقدمهی ضروری، به ترتیب ذیل مورد مطالعه و پژوهش قرار م گیرد.

واژگان کلیدی: تعدیل مهر، تصحیح اشتباه، افزودن بر مهر، کاستن از مهر.

بخش نخست:١ مفاهیم مقدمه
برای تبیین دقیق جواز یا عدم جواز تعدیل و ام ان افزودن یا کاستن از مقدار مهر ،تحلیل مختصری از رابطهی حقوق عقد نکاح و مهر و زمان تعیین و تأدیهی آن و برخ از اصطلاحات مرتبط با تأدیه و تعدیل به عنوان مقدمه و به ترتیب ذیل ضروری به نظر م رسد:

١- رابطهی حقوق عقد نکاح و مهر
چنان که گفته شد: بدون تردید نکاح ی عقد غیر مال است که به سبب آن بین زن و مرد رابطهی زوجیت ایجاد م شود و تعیین مهر در تش یل و اعتبار عقد (نکاح دائم) دخالت ندارد و بطلان تراض ناظر بر مهر به صحت و اعتبار آن آسیبی نم زند .گرچه عقد نکاح و شروط آن با ارادهی زوجین محقق م شود ول به دلیل اهمیت نهاد خانواده در روابط اجتماع ،قانونگذار این رابطه را مدیریت و اح ام متعدد مال و غیر مال گوناگون را بر آن بار م کند. مهر ی از اح ام مال عقد نکاح است که قانونگذار اهمیت ویژه ای برای آن قائل شده و اح ام و مقررات متعددی را در مورد آن به تصویب رسانده است (مواد ١٠٨٧-١١٠١ ق.م. و برخ از مواد قوانین متعدد حمایت خانواده از جمله مواد ۴، ٢٢ ٢ و ٢٩ قانون حمایت خانواده مصوب ١٣٩١).

١- بخش دوم سخن سردبیر در شمارهی بعد فصلنامه (زمستان ١٣٩٣) منتشر م شود.
١- قانونگذار بر مبنای مادهی ٢٢ قانون حمایت خانواده مصوب ١٣٩١ از افزایش بی رویهی مهریه ها به طور نسبی و ناقص پیش یری م کند و وصول مهریه های (تعیین شده در زمان تش یل عقد نکاح) تا ی صد و ده س ه تمام بهار آزادی یا معادل آن را مشمول مقررات مادهی ٢ قانون اجرای مح ومیت های مال قرار م دهد. ول حمایت مذکور کاف به نظر نم رسد. زیرا تعیین مهریه های گزاف همچنان ادامه دارد.
بنابراین، گرچه مهر مال است که به مناسبت ازدواج و به ح م شرع با شرایط به زوجه تعلق م گیرد ول تعلق مهر به زوجه نه به عنوان رکن عقد نکاح یا شرط صحت آن بل ه به عنوان ی سنت نی و و هدیه ای اختیاری است که باید مورد پسند زوجه نیز واقع شود .
به همین دلیل است که تعیین مقدار مهر منوط به تراض طرفین است (مادهی ١٠٨٠ ق.م.).

٢- مفهوم و اقسام تعدیل مهر
تعدیل مهر در معان مختلف به کار م رود و به صورت عام، خاص و اخص قابل استفاده است؛ تعدیل مهر به معنای عام به هر ی از مفاهیم ذیل اطلاق م شود: تجدید نظر در مقدار مهر (افزودن یا کاستن از آن و هماهنگ کردن مهرهای تعیین شده با وجه رایج یا معادل آن با شاخص های جدید بانک مرکزی)، تغییر نوع و جنس مهرِ، تغییر زمان و م ان تأدیه و تقسیط آن. ول مقصود از تعدیل به معنای خاص یعن افزودن یا کاستن از مهر با تراض زوجین یا ح م دادگاه یا قانون و تعدیل به معنای اخص هماهنگ مهر با شاخص های جدید بانک مرکزی که نوع افزایش متناسب با نرخ رسم تورم است .
تقسیط مهر و اصلاح اشتباهات ثبت نیز نوع تعدیل در معنای عام آن به شمار م رود.
تعدیل را به اعتبار قدرت مجاز تصمیم گیرنده و مرجع صالح تعدیل م توان به اقسام ذیل تقسیم نمود.
تعدیل قانون مهر- مقصود از تعدیل قانون مهر متناسب کردن ارزش از دست رفتهی مهر به ح م قانون است (ماده واحدهی قانون الحاق ی تبصره به مادهی ١٠٨٢ق.م. مصوب ١۶٣٧).
تعدیل قضایی مهر- تعدیل مهر به ح م دادگاه تعدیل قضایی نامیده م شود؛ با توجه به اصل آزادی قراردادی و احترام به انتخاب زوج و



قیمت: تومان

marzieah_m-A-10-24-79-f213a5f-1

3453384313901

سخن سردبیر

تعدیل مهر؛ واکاوي دلایل عدم جواز تعدیل مهر
(با افزودن بر مقدار آن)

سید مرتض قاسم زاده

پیشینهی بحث
دیر زمان رسم چنین بود که پس از تعیین مهر هیچ گونه تعدیل و تجدید نظری را در مورد آن روا نم دانستند و به مفاد تراض در مورد مهر سخت پای بند بودند؛ ول با توجه به برخ از رخ دادهای فرهنگ و اقتصادی به ویژه تنزل ارزش مهرها( ی تعیین شده به ریال) ،تعدیل مهرهای ریال و به نرخ روز کردن آن از طرف قانون گذار پذیرفته شد؛ مردم نیز کم کم به فکر تعدیل قراردادی و ایقاع مهر افتادند؛ به گونه ای که گاه با تنظیم و تسلیم اقرارنامههای رسم، سند رسم نکاح را نیز اصلاح و مهر اصلاح شده را در آن درج م کردند.
چنان که گذشت: شیوهی اخیر تعدیل مهر مورد نقد و اعتراض برخ از صاحب نظران و مقامات رسم قرار گرفت و با عکس العمل شورای نگهبان و هیأت عموم دیوان عدالت اداری به ظاهر راه تعدیل قراردادی و ایقاع مهر بسته شد.
با وجود این، چنان که گفته شد: تعدیل مهر در معان مختلف به کار م رود (ر.ک. به:
بخش نخست، ش٢)؛ برخ از اقسام تعدیل مهر به ح م صریح قانون مجاز و ضروری است (ر.ک. به: بخش نخست، ش ٢،۵و ٧)؛ ول جواز تعدیل قراردادی و ایقاع مهر با وجود نظر شورای نگهبان قانون اساس و رأی وحدت رویهی دیوان عدالت اداری هنوز هم از جهات قابل بحث و تحلیل است که به ترتیب ذیل مورد مطالعه و پژوهش قرار م گیرد:
١- تزلزل عقد نکاح و ارکان خانواده
گفته شده است که: افزودن بر مهر موجب تزلزل عقد نکاح و ارکان خانواده م شود ١ زیرا مم ن است زوجه افزایش مهریه را درخواست و زوج با آن مخالفت کند و به سبب تکرار خواستهی زوجه و عدم تم ین زوج از خواستهی او اختلاف بین آنها عمیق تر شده و به جدایی بیانجامد. از طرف دی ر، حت در صورت موافقت زوج با درخواست زوجه و افزودن بر مهر نیز استح ام خانواده آسیب م بیند؛ زیرا گاه زوجه به سبب فزون مهر برای وصول آن وسوسه یا از طرف کس تحری م شود و اقدام قانون م کند و به دلیل مخالفت یا اعسار زوج اختلاف دی ری پدید م آید و ارکان خانواده با بروز این گونه اختلافات متزلزل م شود؛ ول این نظر قابل ایراد است. زیرا: بین افزودن بر مهر و تزلزل عقد نکاح و ارکان خانوادهها هیچ گونه ملازمهی عقل وجود ندارد و دلیل قانع کننده ای (مبتن بر ی مطالعهی میدان) نیز وجود چنین تلازم را نشان نم دهد؛ ول دست کم تجربهی ناش از استقراهای موردی نشان م دهد که انتخاب همسر نامناسب و عدم رعایت همسنگ (کفو) بودن زن و شوهر از جهات مختلف یا برهم خوردن همسنگ زمان عقد همسران (بر اثر اعتیاد، بیماریهای اخلاق و جسم) هر ی به تنهایی عامل مهم جدایی و اختلاف زن و شوهرها است نه تعیین مهریهی زیاد یا کم یا تعدیل آن.
به علاوه مم ن است مهر از روز نخست نیز (نسبت به وضع شخص یا نوع زوج یا زوجه یا هردو) زیاد تعیین شده باشد.
وانگه، زیادی یا کم مهر امری نسبی است و با توجه به شرایط اشخاص (زوج و زوجه) سنجیده م شود.
بنابراین مم ن است مقدار مهر زوجه، در روز تعیین آن، زیاد باشد ول با توجه به افزایش دارایی زوج و تغییر شرایط زوجه کم ارزش شود یا برعکس مم ن است برای زوجه مهر کم تعیین شود ول به دلیل فقر حادث و از بین رفتن دارایی زوج یا ورش ستگ او زیاد و نامعقول به نظر برسد.

نقل از: میرزا طلوع، حسن، نقل از مقدمهی رأی وحدت رویهی هیأت عموم دیوان عدالت اداری( دادنامهی
٤٨٨، مورخ ١٥/٠٦/١٣٨٨)، منتشر شده در سایت کانون سردفتران و دفتر یاران: www.notary.ir/node/253
لزوم فسخ نکاح و جاری شدن صیغهی عقد دایم (و تحقق ایجاب و قبول طرفین) در صورت افزودن بر مهر
ایراد مذکور به عنوان دلیل در برخ از سایتها منتشر و تصور شده است که برای افزایش مهر باید نکاح پیشین (به سبب طلاق یا فسخ نکاح یا انفساخ آن) فسخ (منحل) و نکاح جدیدی منعقد شود و مهری تعیین گردد و مهر عقد جدید نسبت به عقد پیشین بیشتر باشد تا افزایش مهر محقق گردد؛ در صورت که افزودن بر مهر هنگام مطرح م شود که بر مقدار مهر موجود افزوده شود و با تعیین مهر، به هر مقدار (اگرچه مقدار آن بسیار زیاد و نامتناسب باشد) مفهوم افزودن بر مهر محقق نم شود.
به هر حال تحلیل مذکور ضعیف و قابل ایراد به نظر م رسد. زیرا:
اولا- هرگاه مقصود از افزودن بر مهر این باشد که زوج و زوجه برای نیل به مقصود خویش مجبورند نکاح را با استفاده از طلاق یا فسخ (در صورت که خیار فسخ در بین باشد) منحل و آنگاه عقد نکاح جدیدی با مهر بیشتر نسبت به عقد پیشین جاری نمایند ،افزایش مهر محقق نم شود. زیرا چنان که گفته شد: افزودن بر مهر هنگام محقق م شود که مهر تعیین شده به سبب ی نکاح افزایش یابد نه به سبب عقد نکاح جدید.
بدیه است که زوج به سبب هر عقد نکاح که م بندد باید (اصولا) به زوجه مهری بپردازد ول مفهوم افزایش مهر در ی عقد مطرح م شود. گرچه مم ن است شرایط دو نکاح از جمله مهر عقد نکاح جدید با پیشین مقایسه و نسبت به افزایش یا کاهش یا تساوی دو مهر اظهار نظر گردد. ول چنان که گفته شد مفهوم تعیین مهر با تعدیل و افزایش آن تفاوت دارد؛ اصولا به هنگام تش یل عقد نکاح دایم مهر تعیین م شود ول در هر نکاح منقطع از جمله نکاح منقطع جدید (که پس از انقضای مدت یا بذل مدت باقیمانده منعقد م گردد) باید مهری تعیین شود زیرا تعیین مهر شرط صحت این نکاح است.
ثانیاثانیاً – افزودن بر مهر هنگام محقق م شود که: مهر تعیین شده افزایش یابد وگرنه چنان که گفته شد: هرگاه نخست عقد نکاح موجود (به ی سبب قانون) منحل شود و آنگاه نکاح جدیدی با مهر جدید (بین همان زن و شوهر سابق) منعقد گردد، افزایش مهرمحقق نم شود. به علاوه هیچ ی از اعمال حقوق مذکور (طلاق یا فسخ نکاح و ازدواج مجدد با تعیین مهر بیشتر) منع شرع و عقل ندارد.
ثالثاثالثاً – ظاهر عبارت در تحلیل مذکور (افزودن بر مهر پس از عقد مستلزم فسخ نکاح و جاری شدن صیغهی عقد دایم (و تحقق ایجاب و قبول طرفین م باشد)حاک از تقدم عقد بر ایجاب و قبول است؛ در صورت که بدون ایجاب و قبول عقدی محقق نم شود.
به هرحال، چنان که گفته شد، بر فرض که زن و شوهری بخواهند از طریق طلاق وازدواج مجدد برای افزودن بر مقدار مهر اقدام کنند، منع شرع و عقل وجود ندارد .
تجدید نکاح منقطع (پس از بذل یا انقضای مدت) نیز با مهر و مدت جدید جایز است.

٣- مغایرت با مصلحت خانواده، نظم عموم و قواعد امری عقد نکاح
مم ن است تصور شود که افزودن بر مهر پس از عقد بر خلاف مصلحت خانواده، نظم عموم و قواعد امری عقد نکاح است؛ ول این تصور و ادعا نیز ثابت شده نیست و محمل قابل قبول ندارد. زیرا چ ونه م توان پذیرفت که افزودن بر مهر ممنوع باشد ول تعیین مهرهای زیاد اختیاری و مجاز.
به علاوه مصلحت هرخانواده ای را با ید به صورت شخص تشخیص داد نه از طریق مقایسه با دی ران.

۴- تقدم علت بر معلول
گفته شده است که: معلول باید مؤخر بر علت باشد و در صورت افزایش مهر بعد از عقد، تقدم علت بر معلول پیش م آید. درست است که به ح م طبیعت و بر طبق قاعده، علت باید بر معلول خود مقدم باشد ول با افزایش مهر پس از عقد جای علت و معلول عوض نم شود زیرا:
اولا- استفاده از اصطلاح علت برای عقد نکاح دایم و معلول برای مهر قابل ایراد به نظر م رسد؛ زیرا چنان که گفته شد عقد نکاح و تراض زن و شوهر (هر دو) سبب مال یت زوجه بر مهر م شود. بنابراین عقد نکاح در مورد مذکور جزء سبب محسوب م شود نه سبب تام.
به علاوه هرگاه عقد نکاح علت و مهر معلول آن باشد، در صورت افزودن مهر پس از عقد نیز علت یا سبب افزودن، عقد نکاح است. زیرا چنان که گفته شد: قانونگذار در مواری تعیین مهر پس از عقد را نیز اجازه داده است (ر.ک.: بخش نخست، ش٣).
ثانیاثانیاً – گذشته از تحلیل مذکور، به نظر م رسد که: در صورت اعتبار افزایش مهر ،علت یا سبب افزایش مهر تراض زوجین است نه عقد بدون تراض ؛ زیرا از طرف گرچه عقد نکاح دایم بدون (تعیین) مهر نیز صحیح است و به مجرد (تش یل) عقد (نکاح)، زن مال مهر م شود و م تواند هر نوع تصرف که بخواهد در آن (مهرالمسم) بنماید (مادهی ١٠٨٢ ق.م.)؛ ول به نظر م رسد که صرف بستن عقد نکاح، ذمهی زوج را بر هیچ گونه مهری (حت به احتمال قوی بر نصف مهرالمثل نیز) مشغول نم کند؛ زیرا ذمهی زوج حسب مورد در صورت تراض زوجین بر مهرالمسم یا نصف آن در صورت تعیین مهرالمسم و طلاق پیش از نزدی (مادهی ١٠٩٢ق.م.) و در صورت ازدواج دایم بدون تعیین مهر و نزدی پیش از تعیین آن به مهرالمثل مشغول م شود (مادهی ١٠٨٧ق.م.). از طرف دی ر به نظر م رسد که نکاح منقطع حت جزء سبب مهر نیز محسوب نم شود؛ زیرا نکاح منقطع بدون تعیین مهر باطل است .بنابراین برخلاف نکاح دایم که مم ن است عقد به عنوان جزء سبب مهر معرف شود، در نکاح منقطع مهر فقط با تراض زوجین تعیین م شود و عقد نکاح منقطع بدون تعیین مهر به تنهایی باطل است و عقد باطل سبب (اشتغال ذمهی زوج نسبت



قیمت: تومان

mdanesh-A-10-245-2-b99d13a-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٦٨، زمستان ١٣٩٣، صفحات ١۵١ تا ١٨٠

بررسی اعتبار شرط دیانت و تابعیت گواه
از منظر حقوق ایران و فقه اسلامی

مصطف دانش پژوه ١

(تاریخ دریافت: 26/05/1392 – تاریخ تصویب: 28/11/1393) چ یده
گواه ی از ادله اثبات دعواست که عل القاعده در تمام نظامهای حقوق پذیرفته شده است. بدیه است هر نظام حقوق برای اعتبار گواه مم ن است افزون بر شرایط منطق عموم، شرایط ویژه را نیز مورد توجه قرار دهد. از جمله این شرایط ی دین و مذهب و دیری تابعیت و ملیت م تواند باشد.
در نظام حقوق ایران بر عنصر دین و مذهب تأکید شده و بر اعتبار شرط »ایمان« تصریح شده است. تأکید بر لزوم »شرط ایمان«، چه بسا مم ن است سبب پیدایش این گمان گردد که گواهان فاقد شرط »ایمان« به طور کل بیاعتبار است در حال که مراجعه به فقه اسلام این گمان را مردود م داند.
مقالهی حاضر با استناد به اصل ی صد و شصت و هفتم قانون اساس مبن بر لزوم مراجعه به شریعت و فقه اسلام در موارد س وت و اجمال قانون ،کوشش کرده است با مطالعه گواه در دعاوی بین المذاهبی، بین الأدیان و بین الملل از منظر فقه اسلام و به ویژه فقه امامیه، جای اه اعتبار گواه فاقدان شرط دیانت و تابعیت را نشان دهد و در پایان پیشنهادی اصلاح و تکمیل به قانونگذار ارائه نماید .

واژگان کلیدی: شهادت، مسلمان ،کافر، ذم، مستأمن.

1. استادیار فقه و حقوق، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، قم. Email: [email protected]
مقدمه- قلمرو اعتبار شرط دیانت و تابعیت گواه از منظر حقوق ایران و فقه اسلام
گواه و شهادت در فقه و حقوق اسلام ی از دلایل مهم اثبات دعوا به شمار م آید که در قوانین موضوعه نیز پذیرفته شده است. در جلد سوم قانون مدن (مواد ١٢٥٧- ١٣٣٥) که به ادلهی اثبات دعوی اختصاص یافته است پس از آنکه مادهی ١٣٥٨تصریح م کند: »دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است: ١. اقرار؛ ٢. اسناد کتبی؛ ٣. شهادت؛ ٤.
امارات؛ ٥. قسم«، در کتاب سوم (مواد ١٣٠٦-١٣٢٠) گواه را مورد بحث قرار م دهد. در آیین دادرس مدن مصوب ٢١/١/١٣٧٩ مجلس شورای اسلام نیز، مواد ٢٢٩-٢٤٧ به گواه (شهادت) اختصاص داده شده است. در مادهی ١٧٧ قانون مجازات اسلام مصوب ١/٢/١٣٩٢ نیز شهادت ی از ادلهی اثبات جرم به شمار آمده است.
گویا موضوع مفروض در همهی مواد مذکور، گواه ایرانیان است که آن هم در وجه غالب مسلماناند. از همین روی در هیچی از مواد مذکور به گواه بی انگان (اعم از مسلمان یا غیر مسلمان) و نیز گواه ایرانیان غیر مسلمان، تصریح یا اشارهای نشده است جز آنکه وقت در اصلاحیه مصوب ١٤/٨/١٣٧٠قانون مدن در مادهی ١٣١٣»ایمان« به شرایط اعتبار شاهد افزوده م شود، حداقل در نگاه نخست گواه غیر مؤمن، اعم از ایران و بی انه از اعتبار ساقط و از شمار ادلهی اثبات دعوی خارج م شود.
اصلاحیهی مذکور این پرسش را پدید م آورد که آیا شاهدان و گواهان بی انه باید از همان شرایط برخوردار باشند که مادهی ١٣١٣قانون مدن دربارهی گواهان ایران مقرر داشته و گفته است: »در شاهد، بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است« و بنابراین گواه بی انگان غیر مؤمن اعتباری ندارد یا آنکه مم ن است ح م مسألهی گواهان بی انه ف الجمله متفاوت باشد و مثلا برحسب آنکه گواه له یا علیه ی مؤمن باشد پذیرفته یا مردود تلق شود.
پرسش دیری هم قابل طرح است و آن اینکه گواه بی انگان – بر فرض اعتبار – آیا بهطور مطلق پذیرفته شده است یا آنکه مم ن است گواه آنها، برحسب اینکه له یا علیه طرف ایران در برابر طرف خارج قرار گیرد ح م متفاوت داشته باشد؟
پرسشهای مذکور و پرسشهای دیری از این دست، هرچند با س وت نسبی قانونگذار مواجه شده، اما در فقه و حقوق اسلام تا حدود زیادی مورد بحث و بررس قرار گرفته است. بنابراین برای تفسیر س وت قانونگذار و یا تبیین اجمال و ابهام متونقانون مذکور، به استناد اصول چهارم و ی صد و شصت و هفتم قانون اساس باید به فقه و شریعت اسلام (منابع معتبر فقه یا فتاوای معتبر فقه) مراجعه نمود.
مقالهی حاضر در ضمن بیان چند مطلب موضوع گواه در دعاوی بین المذاهبی، بین الأدیان و بین الملل را از منظر فقه اسلام تبیین م کند تا در پرتو آن بتواند پاسخ پرسشهای پیش گفته را ارائه نماید .
اما پیش از شروع در بحث بر این نکته تأکید م ورزد که موضوع بحث »شهادت شرع« است که »شارع آن را معتبر و دارای حجیت دانسته اعم از آنکه مفید علم باشد یا نباشد« (مادهی ١٧٥ قانون مجازات اسلام مصوب ٢١/٢/٩٢).

بخش اول- تبیین گواه بین الأدیان، بین المذاهبی و بین الملل
در مبحث گواه سه عنصر انسان (شاهد، مشهود علیه و مشهودله) وجود دارد .
عناصر سه گانهی مذکور از جهات زیر مم ن است همانند یا متفاوت باشند:
الف) دین: اگر هر سه عنصر پیرو ی دین و آیین باشند، گواه درون دین است، مثل آنجا که هرسه مسلمان یا مسیح باشند. اما اگر حداقل ی از آنان دین متفاوت داشته باشد، گواه بین الأدیان ش ل م گیرد، مثل آنجا که ی مسیح و دیری یهودی باشد.
مذهب: اگر هر سه عنصر نه تنها پیرو ی دین بل ه پیرو ی مذهب باشند، گواه افزون بر درون دین بودن، درون مذهبی نیز هست، مثل آنجا که هر دو مسلمان شیعه یا مسلمان حنف یا مسلمان حنبل یا مسیح کاتولی یا مسیح پروتستان باشند. اما اگر حداقل ی مذهبی متفاوت داشته باشد، گواه اگرچه درون دین است اما بین المذاهبی خواهد بود، مثل آنجا که ی طرف حنف و دیری مال یا ی طرف کاتولی و دیری پروتستان باشد.
تابعیت: اگر هر سه عنصر تبعه ی دولت باشند گواه مل است، مثل آنجا که هر سه تبعه ایران یا عراق یا لبنان باشند. اما اگر حداقل ی طرف تابعیت متفاوت داشته باشد گواه صبغهی بین الملل پیدا خواهد کرد، مثل آنجا که ی طرف ایران و دیری عراقیا ی طرف لبنان و دیری مصری باشد.
مسألهی گواه بین الأدیان و بین المذاهبی در فقه اسلام به خوبی قابل درک است ،اما نسبت به گواه بین الملل باید متذکر شد که از آنجا که تابعیت در دولت اسلام بر مبنای ایمان یا پیمان ش ل م گیرد (دانش پژوه ،١٣٨١)، نتیجه آن است که مسلمانان و اهل ذمه، خودی و تبعهی دولت اسلام به شمار م آیند و کافران غیر ذم (اعم از مستأمن و غیر مستأمن و کتابی و غیر کتابی) بی انه محسوب م شوند. بنابراین از نگاه فقه اسلام اگر هر سه عنصر انسان مسلمان یا ذم یا برخ مسلمان و برخ ذم باشند، گواه مل است، چنانکه اگر هر سه طرف کافر غیر ذم تبعهی ی دولت واحد ـ مثلا فرانسه ـ باشند نیز از این جهت گواه مل است. اما اگر ی طرف مسلمان یا ذم و طرف دی ر کافر غیر ذم باشد یا ی طرف کافر غیر ذم تبعهی دولت (الف) و دیری کافر غیر ذم تبعهی دولت (ب) باشد گواه بی نالملل خواهد بود.
بدیه است پاره ای از گواه ها فقط صبغهی بین الأدیان دارند (مثل آنجا که ی طرف مسلمان و دیری ذم باشد) و برخ صرفاصرفاً صبغهی بین الملل دارند (مثل آنجا که ی طرف مسیح ذم و طرف دی ر مسیح غیر ذم باشد)و برخ هم صبغهی بین الأدیان و هم صبغهی بین الملل دارند (مثل آنجا که ی طرف مسلمان و طرف دی ر مسیح غیر ذم یا ی طرف مسیح ذم و طرف دی ر یهودی غیر ذم باشد.)

بخش دوم- اعتبار شرط دیانت (اسلام) در گواه؛ دیدگاهها ،ادله و قلمرو اعتبار
تقریباً در همهی متون فقه وجود پنج شرط در گواه لازم شمرده شده که ی از آن ها اسلام است: »بلوغ، کمالِ عقل ،اسلام، عدالت و مصونیت از اتهام« و بدین ترتیب گواه غیر مسلمان، بهطور کل (نراق، ١٤٢٠ق، ج١٨/ص٢٩؛ مؤمن قم، ١٣٨٠ش، ص٤٨٢-٤٨٤؛ طباطبایی، ١٤١٨ق، ج١٥/ص٢٣٨؛ سبزواری، ١٤١٧ق، ج٢٧/ص١٧٢؛ محقق حل ١٤٠٨ق، ج٤/ص١١٥؛ الموسوعه الفقهیه، ج٢٦/ص٢٢٢؛ زیدان ،١٣٩٦ق، ص٥٨٠ و ٥٨١) و یا حداقل علیه مسلمان (خویی، بی تا ،١/٨١؛ شیرازی، ١٤٠٩ق، ج٨٦/ص٢٨) جز در موارد خاص، فاقد اعتبار است. البته از سخن برخ از متأخرین چنین برم آید که اسلام فقط در صورت شرط صحت و نفوذ گواهاست که مشهودعلیه مسلمان باشد (شیرازی، همان، ج٨٦/ص٢٧).
این دسته از فقیهان، منطقاً گواه غیر مسلمانان را در دعاوی خودشان با یدی ر و یا آنجا که گواه به نفع طرف مسلمان باشد م پذیرند؛ چنان که برخ هم با زیر سؤال بردن لزوم برخورداری شاهد از سه شرط اسلام، ایمان و عدالت، در دعاوی کفار با یدی ر ،گواه کفار در اینگونه دعاوی را م پذیرد (شیرازی، ١٤٠٩ق، ج٨٦/ص٣٠) و فقط گواه آنان علیه مسلمانان را نم پذیرند. به نظر م رسد ح مت این ح م اخیر – غیر از دلالت نصوص روایی – قاعده نف سبیل (دیان، ١٣٨٥، ص١٧٩) و اصل عدم ولایت کفار بر مسلمانان باشد (زیدان ،١٣٩٦ق، ص٥٧٧). براساس این دیدگاه، طرح اسلام به عنوان ی از شرایط اعتبار گواه در کنار سایر شروط آنجا که مشهودعلیه مؤمن و مسلمان باشد از وجاهت منطق برخوردار است.

بخش سوم- اعتبار شرط ایمان (تشیع)، به عنوان شرط اصل یا تکمیل و نتایج آن
در پارهای متون فقه شیع، در کنار »اسلام« شرط ششم هم به عنوان »ایمان« مطرح شده است (طباطبایی، ١٤١٨ه.ق، ج١٥/٢٣٨؛ نراق ،١٤٢٠ه.ق ،ج١٨/٢٩ و ٤٧؛ شیرازی،١٤٠٩ه.ق، ج٨٦/٢٦ و ٣٤) و در پارهای دی ر، اصولا به جای اسلام، ایمان آمده است (محقق حل ، ١٤٠٨ه.ق، ج٤/١١٥؛ شهید ثان ،١٤١٣ه.ق، ج١٤/١٥٩؛ نجف، ١٣٦٢ش، ج٤١/١٦؛ امام خمین، ١٣٧٩ش ،ص٨٥١؛ خویی، بی تا، ج١/٨٠؛ سبزواری، ١٤١٧ه.ق، ج٢٧/١٧٠).
توضیح آنکه هرگاه مشهودعلیه، مؤمن( یعن شیعه اثن عشری) و شاهد، مسلمان پیرو سایر مذاهب اسلام باشد، در این صورت از نگاه همه فقیهان شیع، این گواه فاقد اعتبار است و تنها گواه مؤمن، علیه مؤمن نافذ و پذیرفتن است. قدر مسلّّم این مسأله که، ح م اجماع و مورد قبول همه فقیهان شیع است (طباطبایی، ١٤١٨ه.ق، ج ١٥/ص٢٣٨؛ نراق، ١٤٢٠ه.ق، ج ١٨/ص٢٩ و ٤٧؛ شیرازی، ١٤٠٩ه.ق، ج٨٦/صص٢٦ و ٣؛ محقق حل، ١٤٠٨ه.ق، ج١٤/١١٤؛ شهید ثان ،١٤١٣ه.ق، ج١٤/١٥٩؛ نجف، ١٣٦٢، ج٤١/١٦؛ امام خمین، ١٣٧٩، ص٨٥١؛ خویی، بی تا، ج١/٨٠؛ سبزواری، ١٤١٧ق، ج ٢٧/١٧٠) آنجا است که ی طرف دعوا شیع و طرف دی ر غیر شیع باشد. اما شمول آن نسبت به آنجا که طرفین شیعه باشند، تأمل وجود دارد. درتدلیل و تبیین این ح م، دیدگاههای متفاوت وجود دارد که چون موضوع اصل بحث حاضر نیست از پرداختن به آن خودداری و تنها به ذکر این نکته بسنده م شود که تفاوت منطق قرار دادن »ایمان« در کنار »اسلام« با جایزین »ایمان« به جای »اسلام«، این است که در فرض نخست (قراردادن ایمان در کنار اسلام)، اصل بر این است که گواه هر مسلمان معتبر، نافذ و پذیرفتن است، م ر در موارد استثنائ، مثل آنجا که



قیمت: تومان