sadat-A-10-695-2-8c73476-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی
شمارهی ٦٩، بهار ١٣٩٤، صفحات ١٢٥ تا ١٥٨

حق دادخواهی و مصونیت قضایی دولتها:
رأي دیوان بین المللی دادگستري در اختلاف آلمان و ایتالیا

سیدحسین سادات میدان

(تاریخ دریافت: ٠٧/١٠/١٣٩٣ – تاریخ تصویب: ٢٥/٠٦/١٣٩٤)

چ یده
تعارض حقوق دولتها به عنوان تابعان اصیل حقوق بین الملل از ی طرف و حقوق افراد به عنوان تابعان عاریت این نظام از طرف دی ر ی از موضوعات قرن ٢١م باشد .
ط سالیان اخیر با اتخاذ نوع روی رد انسان، استدلال شده است که وفق حقوق بین الملل عام معاصر، چنانچه دعوای مطرح شده نزد ی دادگاه مل با ی جرم استثنایی و شدید مرتبط باشد، دولت و مقام دولت خارج نم تواند به مصونیت خود استناد ورزد. این استدلال با موافقان و مخالفان در سطوح مل و بین الملل رو به رو بوده است .
اختلاف آلمان و ایتالیا راجع به دعاوی شهروندان ایتالیایی به دلیل جنایات آلمان ط جنگ جهان دوم ،زمینهی قضایی در خصوص این موضوع را فراهم ساخت. در این مقاله تلاش شده است تا ضمن دسته بندی ابعاد مختلف حقوق موضوع، رأی دیوان مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. ارزیابی رأی دیوان نشانگر آن است که دیوان بین الملل دادگستری به عنوان عال ترین مرجع قضایی جهان، از میان »منطق حقوق« و »رویهی حقوق« جانب مورد دوم را گرفته و با رد »آموزههای حقوق« ناظر بر اصل مصونیت دولتها در پروندههای مرتبط با حقوق بشر و حقوق بشردوستانه با بهره گیری از »عمل رد دولت« تأکید ورزیده است. رأی دیوان جدای از درست و نادرست اخلاق ،منبع ارزشمندی برای نظم حقوق بین الملل و ثبات در روابط بین الدول به شمار م آید .
واژگان کلیدی: دسترس به محاکم صالحه، مصونیت دولتها، نقض جدی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه، قاعدهی آمره، دیوان بین الملل دادگستری.
مقدمه
ی از آوردههای نمایان دگردیس حقوق بین الملل در دههی ١٩٩٠ میلادی، تقابلهر چه بیشتر حقوق دولتها به عنوان تابعان اصیل حقوق بین الملل از ی طرف و حقوق افراد به عنوان تابعان عاریت این نظام از طرف دی ر م باشد. با ارتقاء جای اه افراد در حقوق بین الملل و قبول حقوق و تکالیف بین الملل برای آنها در ی نظام به اصطلاح بشر محور، مسألهی چ ونگ حل تعارض حقوق دولتها و حقوق افراد در سالهای اخیر م رراً در حقوق بین الملل مطرح بوده است. این مسأله به ویژه با نهادینه شدن هرچه بیشتر مقولهی سلسله مراتب اصول و قواعد حقوق بین الملل و به ویژه اقبال جامعه بین الملل نسبت به مفهوم انتزاع »قاعدهی آمره« بروز بیشتری پیدا کرده است .
از جمله به موضوع تعارض میان حق افراد در دسترس به مراجع قضایی و حق مصونیت دولتها در قبال اعمال صلاحیت قضایی مل (در دو بعد صلاحیت قضایی و اقدامات اجرایی) م توان اشاره کرد (پیرامون کلیات مصونیت دولت در حقوق بینالملل ر.ک: عبداله و شافع ،۶١٣٨). در پاسخ به این تعارض ،برخ اندیشمندان حقوق بین الملل (Cf: Bianchi,
1993, pp. 195-229; Vivekananthan, 1996, pp. 125-150; Brohmer, 1997; De Sena, 1997; ̈
در ابتدا و برخ محاکم (Karagiannakis, 1998, pp. 9-43; O’Keefe, 2011, pp. 999-.5401
مل (112.-De Sena, Pasquale and De Vittor, 2005, pp. 89) متعاقباً ام ان نادیده گرفته شدن مصونیت قضایی دولتها در ارتباط با برخ دعاوی خاص را مورد پذیرش قرار دادند. تقریباتقریباً روی رد مشابه نیز در زمینهی بعد دی ر مصونیت در حقوق بین الملل، یعن مصونیت رؤسا و مقامات دولت از رسیدگ های کیفری سایر کشورها اتخاذ گردید ( Baker, 1999, pp. 937-949; Nanda, 1999, pp.467-479 and Akande and Shah, 2010, pp.
.852–815). در این چارچوب، استدلال و ادعا شده است که وفق حقوق بین الملل عام معاصر، چنانچه دعوای مطرح شده نزد ی دادگاه مل با ی عمل استثنائ و شدید همانند جنایات بین الملل (جنایت جنگ، جنایت علیه بشریت، جنایت نسل کش و ش نجه) مرتبط باشد، دولت و مقام دولت خارج نم تواند به مصونیت خود استناد ورزد، زیرا در حقیقت ی قاعدهی آمره نقض گردیده و در این موارد قواعد عادی حقوق بین الملل حت با ماهیت عرف بینالملل قابلیت اعمال ندارند. در حال که مسألهی ام اننادیده گرفتن مصونیت مقامات دولت با تحقق شرایط وارد اسناد بین الملل گردید (مادهی ٢٧ اساسنامه دیوان بین الملل کیفری) ابهامات قانون زیادی بر سر راه راست آزمایی این ادعا در زمینهی مصونیت خود دولت وجود داشته است .
اختلاف آلمان و ایتالیا که در حقیقت به مسائل مشابه باز م گشت، شرایط اظهارنظر قضایی دیوان بین الملل دادگستری را فراهم ساخت. البته پیش از این پرونده، ابهامات این مسأله موضوع رسیدگ های مطرح شده نزد برخ مراجع قضایی منطقهای به ویژه در اروپا نیز بوده است (714-Orakhelashvili, 2002, pp. 703)، ول رأی دیوان بین الملل دادگستری (بنگرید به: میرعباس و سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بینالملل دادگستری در تئوری و عمل،
١٣٨٤، ١٣٨٧ و ١٣٨٩، میرعباس و سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بین الملل دادگستری ،مسائل روز، چ یده آراء و اسناد ،١٣٨٧ و ١٣٨٩ و همچنین سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بینالملل دادگستری، ادله اثبات دعوی، ١٣٨٨) به عنوان رکن قضایی اصل ملل متحد از اهمیت زیادی برخوردار است. دیوان در رأی ماه فوریه ٢٠١٢خود با تفکی جنبههای مختلف موضوع مصونیت دولتها، استدلالهای متفاوت اصحاب دعوی و مشخصاً دولت ایتالیا در مورد استثناهای حاکم بر مصونیت دولت در پروندههای مرتبط با نقضهای گسترده و فاحش حقوق بشر و حقوق بشردوستانه را مورد توجه قرار داده و به بررس هر ی از این استدلالها در حقوق بین الملل عرف پرداخته است١ (Judgment of 3 February 2012,
.((Hereinafter Judgment),

پیشینه پرونده

١. در خصوص تحلیل رأی دیوان در این قضیه به نوشتههای فارس زیر مراجعه کنید: عبدالله ،١٣٩٢، صص
۶۵۴- ٣۶۴؛ نواری ،١٣٩٢، صص ٨١۶-۶۵۵؛ رمضان قوام آبادی،١٣٩٢، صص ١٠٠- ٦٥؛ عزیزی ،١٣٩٢؛ عزیزی ،تعامل مصونیت دولت ها و قواعد آمره در پرتو رأی مصونیت صلاحیت ٢٠١٢، ١٣٩٢، صص ١٦٦- ١٤٧؛ حبیبی مجنده، حسین آزاد و رحیم خویی ،١٣٩٣، صص ٩٦-٦٧.
ط سالهای ١٩٤٣ تا ١٩٤٥، بخشهای گستردهای از کشور ایتالیا در اشغال نیروهایآلمان قرار داشت. نیروهای نظام آلمان در مدت حضور خود اعمال بیرحمانه، غیرانسانو خشونت آمیزی را علیه جمعیت نظام و غیرنظام ایتالیایی مرتکب شدند. از جمله بسیاری از ایتالیاییها را قتل عام نمودند و تعداد زیادی را نیز به منظور کار در اردوگاههای اجباری به آلمان منتقل کردند. با پایان جنگ جهان دوم و ش ست آلمان در این جنگ ،مسألهی پرداخت غرامت به قربانیان ایتالیایی تبدیل به موضوع موافقتنامهها و معاهدات بینالملل گردید (معاهدهی صلح ١٩٤٧با ایتالیا و معاهدهی ١٩٦١ آلمان و ایتالیا) در قالب این
موافقتنامهها، دولت ایتالیا مبالغ را به عنوان غرامت به قربانیان و بازماندگان ایتالیایی پرداخت نمود. در آلمان نیز قوانین به این منظور به تصویب رسید (قانون غرامات سال ١٩٥٣ و اصلاح ١٩٦٥، قانون سال ٢٠٠٠). با این حال، به دلایل مختلف از جمله عدم شمول قوانین مصوب نسبت به برخ افراد و همچنین وضعیت قانون ش ات به هنگام ایراد خسارات (مثلا اسیران جنگ)، تعداد زیادی از اتباع ایتالیا موفق به اخذ غرامت از آلمان نشدند. ش ایت این افراد نزد نظام قضایی آلمان نیز موفقیت آمیز نبود و دادگاههای آلمان اعلام داشتند که »حقوق بین الملل عموم به افراد حق دریافت غرامت به دلیل کار اجباری را اعطا نم کنند« (26.Judgment, para).
با توجه به موانع حقوق مختلف ،برخ خواهانهای ایتالیایی دعاوی را علیه آلمان در دادگاههای ایتالیا اقامه نمودند. از جمله این افراد Luigi Ferrini بود که در ٢٣سپتامبر ١٩٩٨، دعوایی را در دادگاه شهر Azzero ایتالیا به ثبت رسانید. در تاریخ ٣ نوامبر ٢٠٠٠ دادگاه این شهر به این نتیجه رسید که این ش ایت به دلیل مصونیت آلمان قابل پذیرش نیست. دادگاه تجدیدنظر فلورانس نیز ط تصمیم در تاریخ ١٦ نوامبر ٢٠٠١ ح م به تأیید رأی دادگاه بدوی داد .ول این سرانجام کار نبود، زیرا دیوانعال ایتالیا ط رأی مشهور مورخ ١١مارس ٢٠٠٤ خود، ضمن رد دیدگاه قضات بدوی و تجدیدنظر اعلام داشت که دادگاههای ایتالیا صلاحیت رسیدگ به ش ایت را دارند، زیرا »اعمال موضوع پرونده به ی جنایت بین الملل مرتبط م شوند« (Ferrini v Germany, Appeal decision,
2004) پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوی، دادگاه مذکور عل رغم تأیید صلاحیت، ح م به مشمول مرور زمان شدن موضوع داد، البته این نتیجه با رأی مورخ ١١ فوریه ٢٠١١دادگاه تجدیدنظر فلورانس نقض گردید. پس از این رأی، ش ایات متعدد دی ری علیهآلمان در ایتالیا اقامه شد و در این ش ایات، دادگاه ایتالیا با نادیده گرفتن مصونیت دولت آلمان اعمال صلاحیت قضایی نمود.
تحولات مشابه نیز در یونان که اتباع اش در دوران جنگ جهان دوم قربان اعمال خشونت آمیز نیروهای آلمان بودند، رخ داد. در پروندهی معروف Distomo، دادگاه بدوی یونان در ٢٥ سپتامبر ١٩٩٧ ح م به مح ومیت آلمان به پرداخت غرامت نموده بود. این رأی در تاریخ ٤ م ٢٠٠٠ به تأیید دیوانعال یونان نیز رسید. با این حال، با توجه به اینکه اجرای اح ام علیه دولتها در یونان منوط به مجوز وزیر دادگستری م باشد، ح م صادره ام ان اجرا در یونان پیدا ننمود (21-Pittrof, 2004, pp. 15). به این دلیل ،افراد ذینفع از طریق نظام قضایی آلمان خواهان اجرای ح م صادره شدند که این کار نیز به نتیجه ای
.(Greek Citizens v. Federal Republic of Germany (The Distomo Massacre Case), 2003, p. at 1033.) نرسید
حت ش ایت از یونان و آلمان نزد دیوان اروپایی حقوق بشر نیز راه شا نبود، زیرا دیوان مذکور با استناد به مصونیت دولت آلمان دعوای خواهانها را رد کرد (Greek Citizens v.
.(Federal Republic of Germany, ILR, p. 556
وکلای خواهانهای یونان که فضای نظام قضایی ایتالیا را برای به اجرای گذاشتن ح م صادره به نفع ایشان مناسب تشخیص دادند، (فورم شاپینگ) به دادگاههای ایتالیا جهت شناسایی و اجرای ح م صادره در یونان از طریق اموال دولت آلمان واقع در ایتالیا متوسل شدند. ط تصمیم در تاریخ ١٣ ژوئن ٢٠٠٦، دیوان تجدیدنظر فلورانس اعلام داشت که رأی صادره در یونان قابلیت اجرا در این کشور را دارد و ایرادات مصونیت دولت آلمان نیز رد گردید. در این چارچوب، خواهانهای یونان در تاریخ ٧ ژوئن ٢٠٠٧ با تأکید بر رأی دادگاه تجدیدنظر فلورانس، تقاضای توقیف ی مال غیرمنقول متعلق به آلمان واقع در ایتالیا – ویلایی موسوم به ویلای وی ون- شدند ،ول با ش ایت آلمان در دیوان بین الملل دادگستری، با تصویب قانون تصمیم گیری نهایی در این خصوص تا زمان صدور رأی دیوان در ایتالیا به حالت تعلیق درآمد .
مجموعه تحولات قضایی در پرونده های فوق، اختلاف حقوق بین دولتهای ایتالیاو آلمان را ایجاد نمود. به منظور حل اختلاف، آلمان با استناد به کنوانسیون اروپایی حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات سال ١٩٥٧ دادخواست را در دیوان بین الملل دادگستری به ثبت رسانید. به طور کل آلمان مدع بود که عمل رد محاکم ایتالیایی چه در رسیدگ به ش ایت اتباع ایتالیایی علیه دولت آلمان و چه با شناسایی و اقدام در جهت اجرای اح ام صادره در محاکم یونان از طریق اموال دولت آلمان در ایتالیا، مغایر با حقوق بین الملل بوده و به این دلیل دولت ایتالیا تعهدات بین الملل خود را در قبال آلمان نقض نموده است. در مقابل، ایتالیا با استناد به برخ استثناهای مورد پذیرش در حقوق بین الملل قراردادی و حقوق بین الملل عرف از عمل



قیمت: تومان

rahmani756-A-10-1268-1-76170a6-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی 71، پاییز 1394، صفحات 53 تا 72
دادگاه رسانه و عدالت رویهای قدرتالله رحمانی
استادیار گروه حقوق عمومی و بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی )ره(
)تاریخ دریافت: 06/04/1395 ـ تاریخ تصویب: 21/09/1395( چکیده
تشکیل دادگاه ویژه مطبوعات و اعطاي تضمینهاي پیشبیني شده در اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران به طیف وسیعي از متهمان به ارتکاب جرایم مطبوعاتي و رسانهاي ، عوارض و عواقب غیرقابل توجیهي در مسیر احقاق حق، عدالتگستري و تأمین حقوق اساسي افراد به جا گذاشته و منشأ بروز آسیبهاي مهمي از منظر حقوقي شده است كه بروز نابرابريهاي ناروا در رسیدگيهاي قضایي و نقض عدالت رویهاي ناشي از دادرسي مطلق و بدون استثناء جرایم مطبوعاتي و رسانهاي با رعایت تشریفات مقرر در اصل 168 )علني بودن دادرسي و حضور هیأت منصفه(، از جمله مهمترین این آسیبها است. مفاد قانون جدید آیین دادرسي كیفري )مصوب اسفند 1392( و قانون اخیرالتصویب جرم سیاسي )مصوب بهار 1395( راجع به تشکیل هیات منصفه واحد محاكم اصل 168 و نیز تبعیت این محاكم از اصل و استثنائات وارد بر اصل علني بودن دادرسي، ميتواند نقطه آغاز تحول در نظام معیوب دادرسي جرایم رسانهاي تلقي شود كه به نوبه خود كاهش نابرابريهاي ناروا در دادگاه مطبوعات و رسانه را پیامد خواهد داشت.
کلیدواژگان: دادگاه رسانه، جرم رسانهاي، عدالت رویهاي، قانون جرم سیاسي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: gh.rahmani@atu.ac.ir
مقدمه
مطالعه عملکرد نظام قضایي كشور پیش از انقلاب اسلامي، هیچ نشاني از رویه قضایي دربارهاجراي تضمینهاي قانون اساسي نسبت به متهمان سیاسي و مطبوعاتي ندارد، چه این كه اساساً در هیچ دورهاي از ادوار 70 ساله حکومت مشروطیت در ایران ـ جز مقاطعي اندك و كوتاه همچون فاصله پیروزي جنبش مشروطیت تا استبداد صغیر، و یا دوران دولت دكتر مصدق ـ ارادهاي براي رعایت حقوق فعالان سیاسي مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي در حاكمیت وجود نداشته است )رحماني، 1391، ص457(. اما پس از پیروزي انقلاب اسلامي اجرا و اعطاي تضمینهاي قانون اساسي نسبت به یك قسمت از جرایم مشمول اصل 168 قانون اساسي، به طور وسیع و مبتني بر تفسیر موسع از جرایم مطبوعاتي، مورد توجه سیستم قضایي كشور قرار گرفت، لیکن دربارهي جرایم سیاسي هیچ اقدام عملي انجام نشدكه با تصویب و ابلاغ قانون جرم سیاسي در اردیبهشت سال جاري )1395( و مشخص شدن مصادیق جرم سیاسي و ترتیبات ناظر به دادرسي این دسته از جرایم، باید در انتظار اجراي قانون مزبور و النهایه اجراي كامل اصل 168 قانون اساسي بود.
از منظر حقوقي ـ صرف نظر از مسائل سیاسي ـ عملکرد دوگانه دادگستري پس از پیروزي انقلاب اسلامي در زمینه اجراي اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران را باید ناشي از تبعیت نظام قضایي از نظام قانونگذاري كشور تلقي كرد كه مبتني بر رویکرد دوگانه به جرایم موضوع اصل مذكور، اعطاي تضمینها به مطلق متهمان جرایم مطبوعاتي و تمهید نظام دادرسي خاص براي رسیدگي به جرایم ارتکابي از سوي این دسته از متهمان را مورد توجه قرار داده، اما در قبال سازوكار ویژه براي دادرسي جرایم سیاسي تا قبل از تصویب قانون جرم سیاسي در بهار سال 1395 ساكت بوده است.
دادگاه ویژه رسیدگي به جرایم مطبوعاتي و رسانه اي ـ با كیفیتي كه در حال حاضر در نظام قضایي دایر است ـ بر مبناي تفسیري از اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران شکل گرفته است كه جرایم سیاسي و جرایم مطبوعاتي موضوع اصل را دو مقوله مستقل از هم تلقي ميكند و تشکیل دو رژیم دادرسي جداگانه بر اساس اصل 168 را براي رسیدگي به هر یك از این دو دسته جرایم ضروري ميداند. در برابر این تفسیر از اصل 168 كه جرم مطبوعاتي را عنواني مستقل از جرم سیاسي تلقي كرده و با پذیرش تعریفي موسع از دامنه جرم مطبوعاتي، همه انواع جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات را مشمول اصل ميداند، تفسیر دیگري قرار دارد كه با تأكید بر قرابت و پیوستگي و همپوشاني و ترادف معنایي جرایم مشمول اصل، ماهیت یگانهاي را براي این جرایم ـ كه عبارتاست از «ماهیت سیاسي جرایم موضوع اصل 168» ـ به اثبات ميرساند و از این رو منتهي به خروج موضوعي جرایم مطبوعاتي غیرسیاسي از شمول اصل ميشود. در رویکرد تفسیري دوگانهانگار به جرایم سیاسي و مطبوعاتي ـ كه نظام دادرسي ارفاقي فعلي را بنیان نهاده است ـ مطلق جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات و دیگر رسانههاي تابع مقررات قانون مطبوعات، مشمول اصل تلقي ميگردد، به خلاف نظریه یگانهانگار، كه فقط جرایم واجد وصف سیاسي را مشمول اصل ميداند. عبارت «جرایم سیاسي و مطبوعاتي» مندرج در اصل 168، از منظر نظریه دوگانگي، مفهوم «همه جرایم سیاسي غیرمطبوعاتي و جرایم مطبوعاتي سیاسي و غیرسیاسي» را افاده ميكند، اما در رویکرد یگانگي، این عبارت، منصرف از جرایم غیرسیاسي مطبوعاتي و صرفاً معطوف به «جرایم سیاسي مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي» است. رویکرد دوگانهانگار به جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران، جرایم یاد شده را به دو دسته جرایم ماهیتا مستقل و متمایز از یکدیگر تقسیم ميكند و تشخیص جرایم مطبوعاتي را وابسته به تعریف جرم سیاًسي نميداند. از این رو در انگاره مذكور ،باید با اختیار ضابطهاي خاص، جرایم مطبوعاتي مشمول اصل 168 را ـ فارغ از مفهوم ومصادیق جرم سیاسي ـ موردشناسایي قرار داد. در نتیجه، رویکرد دوگانهانگار، به ضرورت تمهید دو رژیم مستقل دادرسي براي هر یك از دو دسته جرایم سیاسي و جرایم مطبوعاتي ميانجامد، چرا كه جرایم داخل در هردسته را واجد ماهیت متمایز و متفاوت از دسته دیگر ميپندارد. لیکن دیدگاه یگانهانگار، از آن جهت كه ماهیتي واحد براي همه جرایم موضوع اصل 168 قائل است، به نظام دادرسي یگانهاي براي رسیدگي به جرایم مذكور منجر ميشود )رحماني، 1391، ص28(.
بر اساس قانون مطبوعات و رویه فعلي دادگستري كه بر دوگانهانگاري جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي ابتنا یافته است، محکمه اصل 168 ویژه مطبوعات ـ كه باید به صورت علني و با حضور هیات منصفه تشکیل شود ـ مرجع صالح رسیدگي به مطلق جرایم ارتکابي از طریق رسانههاي مشمول قانون مطبوعات است. صرف نظر از میزان انطباق دادگاه ویژه مطبوعات با مقصود قانونگذار اساسي از پیشبیني رژیم ارفاقي در اصل 168، این پرسش مطرح است كه آیا تشکیل دادگاه مذكور در شکل كنوني آن ـ كه مطلق جرایم ارتکابي توسط مطبوعات و دیگر رسانههاي مشمول قانون مطبوعات را بدون استثنا وفق اصل 168 قانون اساسي رسیدگي ميكند ـ به تأمین برابري قضایي یا عدالت رویهاي منجر شده است؟
مقاله حاضر كوشیده است به پرسش فوقالذكر ـ كه تاكنون پژوهشي درباره آن انجام نشده ـ بااستفاده از منابع كتابخانهاي و نیز استناد به قوانین و رویه دادگاه مطبوعات، پاسخ دهد. بر اساس نتایجاین تحقیق، تشکیل دادگاه ویژه مطبوعات با وضعیت كنوني، دست كم سه نوع تبعیض قضایي )نابرابري متهمان رسانهاي و غیررسانهاي، نابرابري رسانههاي مشمول و غیرمشمول قانون مطبوعات و نابرابري شاكیان رسانهاي و غیررسانهاي( را پیامد داشته و به نقض عدالت رویهاي منجر شده است.
مبنای حقوقی دادگاه رسانه
نظریه دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي ـ كه نظام دادرسي جرایم رسانهها بر پایه آن شکل گرفته و نابرابريهاي ناروا در دادگاه رسانه را موجب شده ـ عمدتاً بر دو دلیل استواراست: نخست ،دلالت ظاهر الفاظ اصل 168 و سپس، قاعدهاي كه در عالم حقوق از آن به «تفسیر متن قانوني به نفع متهم» یاد ميشود.
1-1. دلالت ظاهر الفاظ اصل 168
دیدگاه دوگانهانگار جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران، بر این بنیاد استوار است كه ظاهر الفاظ اصل168، بر دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي دلالت ميكند و هر یك از دو لفظ «سیاسي» و «مطبوعاتي» دایره معنایي مستقلي از دیگري دارد كه «جرم سیاسي» را مفاداً و ماهیتاً از «جرم مطبوعاتي» متمایز كرده است.
استدلال مذكور بر پایه این گزاره استوار است كه اصطلاح «جرایم مطبوعاتي» در اصل 168، افاده «اطلاق» ميكند و نزدیكترین تعریفي كه از نحوه عبارتپردازي اصل مذكور درباره جرم مطبوعاتي به ذهن متبادر ميشود، تعریف موسع و دربرگیرندهاي است كه همه انواع جرایم ارتکابي به وسیله مطبوعات را شامل ميشود . همچنین گفته شده است كه غیر از «تبادر اولیه مفهوم اطلاق از اصطلاح جرم مطبوعاتي»، عبارت ذیل اصل 168 نیز مفید دلالت ضمني بر اطلاق اصطلاح جرم مطبوعاتي ميباشد، از آن جهت كه عبارت مذكور، در مقام تعیین تکلیف براي مقنن عادي در «تعریف جرایم مشمول اصل 168»، صرفاً به تکلیف یاد شده براي «تعریف جرم سیاسي» بسنده كرده و اشارهاي به «تعریف جرم مطبوعاتي» ننموده است و این خود نشانه بدیهي بودن تعریف جرم مطبوعاتي و اطلاق تعریف مذكور بر همه جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات است، برخلاف جرمسیاسي كه تعریف توافق شدهاي درباره آن وجود ندارد )شیخ الاسلامي، 1380، ص32(.
از حیث دستور زبان و قواعد نحوي، ميتوان بر افاده دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي در الفاظ اصل 168، استدلال كرد، به این ترتیب كه حرف ربط «واو» در جمله «جرایم سیاسي و مطبوعاتي» از جنس «عطف» ـ و نه «تأكید»1ـ تلقي ميشود و «واو» مذكور، دو عبارت متغایرالمصداق «جرایم سیاسي» و «جرایم مطبوعاتي» را به یکدیگر عطف كرده كه در نتیجه، واژه «جرایم» در عبارت دوم، حذف به قرینه لفظي شده است.
نتیجه آنکه، نميتوان با تأكید و تمسك بر ماهیت سیاسي جرایم و جدا كردن جرایم سیاسي و غیرسیاسي، فقط آن دسته از جرایم را )اعم از مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي( كه واجد وصف سیاسي است، مشمول تضمینهاي اصل 168 دانست و بقیه جرایم مطبوعاتي و رسانهاي را ـ برخلاف دلالت ظاهر الفاظ ـ از شمول تضمینهاي اصل خارج نمود.
1-2. رویکرد حمایت از رسانه در اصل 168
نظریه دوگانهانگار جرایم سیاسي و مطبوعاتي، مفاد اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران را متضمن یك «حکم حمایت بنیاد» از اصحاب قلم و ارباب جراید ميداند و بر پایه قاعده «تفسیر قانون به نفع متهم» بر آن است كه نباید اراده حمایتگرایانه مقنن از فعالان مطبوعاتي و رسانهاي را ـ با تفسیر مضیّّق اصل 168 ـ خنثي نمود.
در این دیدگاه، علت حمایت خاص مقنن از فعالیتهاي مطبوعاتي و اعطاي تضمین به مطلق مجرمان مطبوعاتي، به ماهیت فعالیتهاي مذكور و نیز مفروض انگاشتن انگیزههاي شرافتمندانه روزنامهنگاران و طبیعت حرفه روزنامهنگاري ارجاع داده شده است )معتمدنژاد، 1381، ص120(. از این رو، آن چه مورد حمایت مقنن قرار ميگیرد «فاعل جرم» است، نه «آلت جرم» )شیخالاسلامي، 1380، ص28(. به عبارت دیگر، حکم مندرج در اصل 168، بیش و پیش از آن كه «جرممحور» باشد ،
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
حرف «واو» داراي معاني گوناگوني است كه «حرف ربط» یکي از این معاني است و به دو قسم «عطف» و «تأكید» منقسم ميشود؛
«واو ربط عاطف» براي عطف دو كلمه یا دو جمله هم پایه به یکدیگر به كار ميرود، در حالي كه «واو ربط تأكید» براي تأكید بر مفهوم خاص و یا مصادیق خاصي از یك كلمه و یا جمله استفاده ميشود و معانياي نظیر «بویژه»، «خصوصاً»، «بالاخص» و «البته» از آن مستفاد ميگردد. )دهخدا، علي اكبر)1385(، لغتنامه دهخدا )دو جلدي(، زیرنظر جعفر شهیدي، به كوشش غلامرضا ستوده، ایرج مهركي و اكرم سلطاني، چاپ اول، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، صص3105-3106(.
«مجرممحور» است و مقنن درصدد حمایت و ارفاق در حق دسته خاصي از مجرمان است كه درحوزه كار مطبوعاتي فعال هستند ولو آن كه ماهیت فعالیت آنها، هیچ نسبتي با كنش سیاسي ـ حتيبه نحو غیرمستقیم ـ نداشته باشد. به عبارت اخري، آن چه مراد و مقصود نهایي قانونگذار در انشاء این حکم حمایتبنیاد بوده است ـ نه الزاماً جرایم واجد وصف خاص )مثلاً سیاسي(، بلکه ـ اعطاي تضمین به طبقه خاصي از نخبگان فعال در حوزه عمومي ميباشد كه به واسطه نوع فعالیتهایشان ،دائماً در اصطکاك با ارباب قدرت و اصحاب حکومتاند و از اینرو شایسته و سزاوار حمایت ویژه قانون و قضا هستند. لذا اگرچه همه جرایم مطبوعاتي، جامعه را هدف قرار نميدهد و ممکن است تنها فرد یا افرادي خاص از یك جرم مطبوعاتي متضرر شوند، لیکن از آنجا كه جرایم مطبوعاتي فاقد وصف عمومي نیز، ميتواند بهانه كافي براي برخورد قهرآمیز با مطبوعات از طرف حکومت را فراهم آورد و احیانااحیاناً نشریات مذكور را با خطر تعطیلي و توقیف از سوي دولت مواجه سازد، لازم است مطلق عناوین مجرمانه ناشي از فعالیتهاي مطبوعاتي، مشمول حمایتهاي ویژه قانون قرار گیرد )صالحي انصاري ،1385، ص113(. از اینرو، مطبوعات ـ فارغ از گرایشهاي موضوعي و محتوایي ـ همواره در مواجهه مستقیم یا غیرمستقیم با حکومت و در مسیر تعامل یا تقابل با اقتدار سیاسي جامعه قرار دارند و از این حیث تفاوت چنداني میان مطبوعات سیاسي، یا محتواي مستقیماً سیاسي مطبوعات، با مطبوعات غیرسیاسي و یا محتواهاي غیرسیاسي نشریات، نميتوان



قیمت: تومان

rezaee-A-10-383-2-38d7bb1-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی
شمارهی 70، تابستان 1394، صفحات 1 تا 33
نحوه تحقق خطا و تمایز آن از اشتباه در محیط مجازی و اثر آن در انعقاد قراردادهای الکترونیکی
با مطالعه تطبیقی حقوق ایران، آمریکا، کانادا، اتحادیه اروپا و
عهدنامه ارتباطات الکترونیکی آنسیترال )2005( علی رضایی1، ابراهیم رهبری2
)نویسندهی مسئول(، استادیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز
استادیار حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
)تاریخ دریافت: 18/04/1394 ـ تاریخ تصویب: 21/09/1395( چکیده
هرچند با استفاده از وسایل الکترونیکی، اشتباهات ناشی از کارگیری وسایل سنتی تا حدود زیادی دیگر اتفاق نمیافتند، با این وجود به هنگام استفاده از این وسایل نیز ممکن است به دلایل مختلفی مسائلی حادث شود. آنچه مهم است اینکه بین مسائل رخ داده که یا به شکل اشتباه است و یا به شکل خطا، قائل به تمایز شد. خطا مربوط به اقداماتی است که به غلط توسط بکارگیرنده واسطههای الکترونیکی صورت پذیرفته است؛ حال آنکه اشتباه به تصور خلاف واقع گفته میشود و ناظر به امور ماهوی است. هرچند آثار اشتباه در محیط مجازی و واقعی یکسان است اما در صورت بروز خطا، در نظامهای حقوقی غربی با تحقق شرایطی چون نداشتن فرصت تصحیح خطا، اخطار وقوع خطا و عدم بهرهمندی از کالاها، خدمات و عدم تحصیل سود، میتوان نسبت به آن بخش از ارتباط الکترونیکی که دچار خطا شده، اعلام انصراف نمود. در نظام حقوقی ایران نیز با استناد به مواد 19 و
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: ali62rezaee@gmail.com
 Email: rahbarionlaw@gmail.com
20 قانون تجارت الکترونیکی، کاربر میتواند آن بخش از ارتباط الکترونیکی که دچار خطا شده راارسال نشده و به وجود نیامده تلقی نماید. هدف از این تحقیق، تمایز بین اقدامات غلطی است که در محیط مجازی در مقایسه با محیط واقعی بروز مینمایند و همچنین تعیین تکلیف در خصوص صحت یا بطلان آنهاست که به صراحت در قوانین و مقررات، حکم آن پیشبینی نشده است.
کلیدواژگان: خطای وارداتی، خطای محض، اشتباه، عدم نفوذ، بطلان
مقدمه
بسیاری از دوراندیشان عقیده دارند که در سالهای اخیر انقلابی مشابه انقلاب صنعتی به وقوع پیوسته است که جهان را وارد «عصر اطلاعات» کرده و بسیاری از جنبههای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی حیات بشر را دستخوش تحولی شگرف نموده است. یکی از جنبههای این تحول، تغییراتی است که در روابط بین اشخاص با یکدیگر ایجاد شده است که نتیجهی آن خروج از حالت سنتی یعنی تبادل ارتباطات بر مبنای اسناد و مدارک کاغذی و حرکت به سوی انجام مبادلات از طریق بهرهگیری از سیستمهای مبتنی بر اطلاعات الکترونیکی است. برای اینکه روابط الکترونیکی از اطمینان کافی برخوردار بوده و حقوق اشخاص با ورود در این محیط در معرض تزلزل قرار نگیرد ارتباط الکترونیکی باید مانند هر قرارداد دیگری که با حضور فیزیکی طرفین منعقد شده است، معتبر شناخته شود. هرچند امروزه اعتبار یا قابلیت اجرایی یک ارتباط یا قرارداد تنها به دلیل آنکه به شکل ارتباط الکترونیکی است نمیتواند مورد خدشه قرار گیرد،1 اما لازم است تا اصول و قواعد حاکم بر ارتباطات الکترونیکی در این محیط مجازی همانند محیط واقعی مورد شناسایی حقوقی قرار گیرد .
یکی از این اصول و قواعد، ضرورت انعقاد صحیح قراردادهای الکترونیکی همانند قراردادهای سنتی است. یکی از لوازم صحت عقد آن است که اراده معیوب نباشد. این عیب اراده ممکن است در فروض مختلفی پدیدار گردد مانند فقدان قصد، فقدان رضا یا عیب رضا. علاوه بر همه اینها صرف
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. ماده 5 قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی) UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, 1996( در این خصوص اشعار میدارد: «اثر حقوقی، اعتبار یا قابلیت اجرایی اطلاعات، نباید، تنها به دلیل آنکه به شکل دادهپیام است، موردانکار قرار گیرد». هرچند با تمسک به برخی از مواد قانون مدنی، از جمله مواد 219 و 223، میتوان اعتبار و صحت قراردادهایالکترونیکی را اثبات نمود؛ با این حال، تصویب قانون تجارت الکترونیکی در سال 1382، به معاملاتی که از طریق اینترنت و سیستمهای ارتباطی جدید انجام میگیرند، مشروعیت بخشید و در واقع، مورد حمایت قانونی قرار داد.
وجود قصد و رضای سالم برای تحقق عمل حقوقی کافی نیست، بلکه اراده باید به نحوی اظهار وابراز شود و ارادهای که ابراز میگردد باید منطبق با آن چیزی باشد که در عالم خارج قصد شده است. عدم ادراک و تصور صحیح از واقعیت یا به تعبیری وقوع «اشتباه به مفهوم اعم» مانع تحقق صحیح یا کامل عمل حقوقی میگردد. از این حیث اشتباه در محیط الکترونیکی تفاوتی با محیط واقعی ندارد. اما آنچه که میتواند موجب تمایز گردد آن است که شخص به هنگام استفاده از وسایل الکترونیکی دچار اشتباه یا تصور خلاف واقعیت نمیگردد بلکه به هنگام استفاده از وسایل یا ارتباطات الکترونیکی دچار خطا شده و موجب میگردد آنچه وی اراده کرده را در نتیجه تحصیل ننماید.
این موضوع حول این سوال دور میزند که اگر شخص به هنگام استفاده از واسطههای الکترونیکی، در زمان برقراری ارتباط یا تشکیل قرارداد، به دلایل مختلفی از جمله عدم مهارت ،بیمبالاتی و یا علل دیگر، در ارتباطات و اطلاعاتی که با طرف دیگر مبادله میکند، دچار خطا شده و اطلاعات ناخواسته را برای طرف دیگر ارسال نماید آیا باید بر این عقیده بود به دلیل تمهیداتی که سیستمهای الکترونیکی در اختیار کاربر قرار میدهند امکان بروز خطا پذیرفتنی نیست، در نتیجه عقد به نحو صحیح منعقد شده است؟ یا به دلیل وقوع خطای محض عقد باطل میباشد یا اینکه این نظر را پذیرفت که شخص میتواند نسبت به آن اطلاعات مبادله شده اعلام انصراف نموده و یا اثر آن ارتباط یا قرارداد را ملغی نماید؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد تحت چه شرایطی این کار امکانپذیر است؟
این مقاله بر آن است تا با مراجعه به اسناد مهم ملی و بینالمللی در زمینهی تجارت الکترونیکی به ویژه عهدنامه آنسیترال درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بینالمللی مصوب 2005 )United Nation Convention on the Use of Electronic Communication in International Contracts, 2005( در ابتدا این وضعیت را در نظامهای حقوقی خارجی از جمله ایالات متحده آمریکا، کانادا و اتحادیه اروپا بررسی کرده و سپس رویکرد قوانین و مقررات داخلی نسبت به مسأله خطا را تببین نماید. بررسی تطبیقی موضوع از آن جهت صورت پذیرفته است که عمده مطالب راجع به تجارت الکترونیکی در کشور، وارداتی میباشند و تمامی جنبههای مختلف موضوع در قوانین و مقررات داخلی آنگونه که در اسناد خارجی تبیین شدهاند، منعکس نشده است .
لذا توجه به اسناد خارجی که قوانین داخلی بعضاً از آنها الهام گرفته یا مقتبس شدهاند، نقش مهمی در تحلیل مسائل دارد. رهیافت اصلی پژوهش حاضر طرح این ایده جدید است که بروز اشتباه بهمفهوم اعم در محیط مجازی متفاوت از دنیای واقعی بوده، به تبع آثار متمایزی را هم به دنبال دارد .این نوشتار تلاش میکند با بررسی این تفاوتها، حکم معاملات منعقده از حیث وضعیت صحت ،بطلان و عدم نفوذ را مشخص نماید.
1. مفهوم خطا و ضرورت تمیز آن از مفهوم اشتباه
ممکن است در بادی امر چنین به نظر رسد که مفهوم خطا همان مفهوم اشتباه است و این دو اصطلاح تفاوتی با یکدیگر ندارند بلکه با هم مترادفاند و احکام و آثار آن دو نیز یکی است .به اعتقاد برخی در صورت بروز خطا از افراد یا سیستمهای الکترونیکی، همان قواعد ناظر به اشتباه قابل اعمال است.(Schwenser et al, 2012, p. 161) به نظر برخی دیگر خطا هم شامل اشتباهات وارداتی و هم اظهارات اشتباه میشود. (Wang, 2010, p. 50) اما واقعیت آن است که اگرچه اشتباه نوعی «باور خطا» (Erroneous belief) است ولی در محیط مجازی آثار خطا و اشتباه را نباید همسان انگاشت(Reed,
2013, p. 20) و باید از بکارگیری این دو اصطلاح بجای یکدیگر خودداری نمود؛ با این توضیح که خطا که برگردان واژه) Error( میباشد، ناظر به اقداماتی است که به غلط توسط بکارگیرنده واسطههای الکترونیکی صورت پذیرفته است. این خطاها یا ناشی از فعل انسانی است، برای مثال نوشتن )تایپ( اشتباه و یا انتخاب )کلیک( گزینه و یا لمس کلیدی به طور ناخواسته. و یا ناشی از عملکرد نامناسب و اشتباه سامانه پیام خودکاری )Automated Message System(1 یا نماینده الکترونیکی )Electronic Agent( است که مورد استفاده واقع میشود. اما اشتباه برگردان واژه )Mistake( و ناظر به امور ذهنی است؛ برخلاف خطا که بیشتر به امور عینی مربوط میشود. اشتباه که در لغت عرب در معانی التباس، ابهام، خیال، تماثل، جهل و شک و شبهه بکار رفته است )حائری و قدسی ،1388، ص40(. در زبان فارسی هم به معنای پوشیده شدن، نهفته ماندن، مانند شدن، بازنشناختن ،بازندانستن، سهو و خطا استعمال میشود )معین ،1371، ج1، ص278(. حقوقدانان در تعریف این کلمه
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. سیستم پیام خودکار عبارتست از برنامه رایانهای یا وسایل الکترونیکی یا دیگر وسایل خودکاری که برای شروع به اقدام یا پاسخ به داده پیام یا اجرای تمام یا قسمتی از آن، بدون نظارت و مداخله شخص حقیقی در زمانی که عملیات شروع شده یا پاسخ به دادهپیامی که توسط سیستم تولید شده، بکار گرفته میشود. قانون تجارت الکترونیکی ایران، دقیقاً از این اصطلاح تعریفی ارائه نداده وبجای آن از اصطلاح «سیستم رایانهای» استفاده کرده و بیان داشته است: «… هر نوع دستگاه یا مجموعهای از دستگاههای متصل سختافزاری ـ نرم افزاری است که از طریق اجرای برنامههای پردازش خودکار ))داده پیام(( عمل میکند».
تعابیر مختلفی دارند. برخی اشتباه را تصور غلطی دانستهاند که انسان از شیئی پیدا میکند )عدل ،1377، ص118(. دیگری اعلام داشته است اشتباه به طور کلی تصور غلطی است که آدمی از چیزی دارد و در مبحث معاملات عبارتست از تصور نادرست معامله کننده درباره یکی از ارکان و عناصر عقد )صفائی، 1393، ص78( در تعریف دیگری اشتباه معادل خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع است.
)شهیدی ،1377 ، ص172( به تعبیر برخی دیگر از اساتید حقوق ،«اشتباه پندار نادرستی است که انسان از واقعیت پیدا میکند. به بیان دیگر، اشتباه نمایش نادرست واقعیت در ذهن است و در شمار پدیدههای روانی میآید» )کاتوزیان ،1376، ص395(. نتیجه آنکه، هم در اشتباه )به مفهوم اخص( و هم در خطا ،شخص آنچه که مقصود وی بوده است را تحصیل نمینماید؛ با این تفاوت که در اشتباه عدم تحقق مقصود، به دلیل تصور خلاف واقع بوده و پدیدهای ذهنی است؛ در حالی که خطا ناشی از بیدقتی یا عدم آشنایی با نحوه بکارگیری وسایل ارتباط الکترونیکی و یا خراب بودن و نقص فنی این ابزار میباشد که برای انعقاد معامله از آنها استفاده شده است.
مثال زیر میتواند موجب فهم بهتر تحقق خطا در تشکیل قراردادهای الکترونیکی گردد. شرکت کداک دوربینی را برای فروش بر روی وبسایت شرکت عرضه کرد. منتها بجای اینکه قیمت آن را 329 پوند اعلام نماید به غلط 100 پوند ارائه کرد. در طول چند ساعت این خبر همه جا پخش شد .قبل از اینکه شرکت بتواند این خطا را تصحیح کند هزاران مشتری این دوربین را از طریق پایگاه داده این شرکت و با پرداخت الکترونیکی خریداری نمودند. کداک به مشتریان اعلام نمود که خطایی رخ داده است و با این قیمت حاضر به قبول پیشنهادات مشتریان نمیباشد. در مقابل مشتریان معتقد بودند که قرارداد الکترونیکی منعقد شده است و کداک نمیتواند از تعهد ناشی از قرارداد سر باز زند. کداک با دو راه حل مواجه بود؛ یا اینکه پیشنهادات مشتریان را بپذیرد یا وارد دعوا شود .در دادگاه شرکت کداک تلاش کرد تا چنین استدلال نماید که پیشنهاد ارائه شده به مشتریان تنها ایجابی برای فروش بوده اما متوجه شد سامانه معاملاتی واقع در پایگاه داده شرکت، به طور خودکار پیشنهادات را پذیرفته و آنها را نیز تأیید کرده است و در نتیجه قرارداد برخط الکترونیکی منعقد شده است. این خطا هزینهای معادل 2 میلیون دلار آمریکا برای این شرکت به همراه داشت .)Hill, 2003,
.)p. 1
منشا تحقق خطا
گاهی شخص حقیقی یعنی انسان به هنگام برقراری ارتباط یا انعقاد قرارداد دچار خطا شده و درمواردی هم سامانه پیام خودکار1 در ارتباطاتی که مبادله میکند اقدامی نادرست انجام میدهد. در زیر هر دو وضعیت بررسی میشود.
2-1. شخص حقیقی
گاهی شخص حقیقی مرتکب خطا میشود که این خود در دو حالت قابل بررسی است: حالت اول مانند موردی که خریدار در انعقاد قرارداد از طریق پایگاه داده، در نوع کالا دچار خطا میشود یا در سفارش یک جلد کتاب به جای یک بار، دو بار عدد 1 را وارد کرده و 11 جلد سفارش داده میشود. یعنی قصد خرید کالا یا کتاب را دارد اما در نوع یا تعداد کالا خطا میکند و البته که این حالت، ناظر به وارد کردن دادههای غلط در وسیله الکترونیکی است. حالت دوم زمانی



قیمت: تومان

rsokuti-A-10-785-1-b8f9c82-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٦٧، پاییز ١٣٩٣، صفحات ١٣٣ تا ۶١۴

شرط عدم تصرفات ناقل در مبیع و ثمن
(تحلیل فقهی و حقوقی مادهي 454 ق.م)

رضا س وت نسیم

(تاریخ دریافت: ٠٦/٠٦/١٣٩٢ – تاریخ تصویب: ٠٣/٠٨/١٣٩٣)

چ یده
قانون مدن در ذیل مادهی ٤٥٤ به اجمال شرط عدم تصرفات ناقله در مبیع را به عنوان ی از شروط صحیح پذیرفته و ضمانت اجرای تخلف از آن را نیز بطلان تصرفات انجام گرفته معرف نموده است؛ ول ح م مزبور از دو جهت با اجمال و ابهام مواجه م باشد. اول این که مراد از شرط عدم تصرف ناقل در مادهی مزبور از نوع شرط فعل است یا شرط نتیجه، و دوم این که مراد از بطلان چیست؟ در این مقاله سع شده است ابتدا موضوع اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه فقهای امامیه، که متضمن سه دیدگاه بطلان شرط و عقد، بطلان شرط و صحت عقد و صحت شرط و عقد م باشد بررس گردد و سپس به دیدگاه حقوقدانان در خصوص مورد اشاره و در نهایت به تفسیر بطلان تصرفات از دیدگاه حقوقدانان پرداخته و در نهایت دیدگاه مورد نظر که مبتن بر اراده انفساخ از بطلان است با ادله مربوط به آن مطرح شده است .

واژگان کلیدی: شرط، تصرفات ناقله، باطل، قابل ابطال، غیرنافذ.

مقدمه
ی از موضوعات مهم در مورد قراردادها، شروط ضمن عقد م باشد که قانونگذار نیز ی فصل از فصول مربوط به عقود و قراردادها را در قانون مدن به بحث از آنها اختصاص داده و به طور کل شروط ضمن عقد را به سه دسته باطل و مبطل، باطل و صحیح تقسیم نموده و ضابطهی تشخیص هر کدام از دو دسته اول را نیز در مادهی ٢٣٢ و ٢٣٣ ق.م مقرر کرده است. اما آنچه در این میان از اهمیت زیادی برخوردار است تطبیق این ضابطه های کل بر مصادیق شروط مذکور در ضمن عقود م باشد. چنان که هرگاه در ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که در مبیع تصرف ناقل انجام نداده یا فروشنده نیز در ثمن تصرف ناقل انجام ندهد، این سؤال مطرح م شود که آیا چنین شرط معتبر بوده و واجد آثار حقوق خواهد بود؟ منشأ تردید این است که از ی طرف خریدار با تحقق عقد بیع مالك مبیع م شود (بند ١مادهی ٣٦٢ ق.م) و مانند هر مال دی ر به اقتضای مال یت خویش م تواند هر تصرف را در مبیع انجام دهد (مادهی ٣٠ ق.م) و از طرف دی ر با شرط مزبور وی از انجام برخ تصرف ها که شاید از مهم ترین تصرفها نیز باشد یعن تصرفات ناقله منع گردیده است و با این وصف آیا م توان چنین شرط را معتبر و صحیح شناخت؟ یا باید چنین شرط را به دلیل مخالفت با مقتضای ذات عقد بیع باطل و مبطل دانست چنان که برخ از فقهای امامیه اعتقاد بر آن دارند یا حداقل فقط شرط را به دلیل مخالفت با اح ام شرع و به عنوان شرط نامشروع باطل دانست اگرچه عقد صحیح باشد.
از بیان قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م استفاده م شود که برخلاف دیدگاه مشهور در میان فقهای امامیه، قانونگذار چنین شروط را جزء شروط صحیح دانسته و آن ها را واجد آثار حقوق معرف نموده است که برای روشن شدن موضوع ابتدا به دیدگاه فقهای امامیه در خصوص اعتبار شرط عدم تصرفات ناقله اشاره نموده و سپس موضوع از دیدگاه حقوقدانان مورد بررس قرار خواهد گرفت و سپس ضمانت اجرای شروط مزبور مورد بررس قرار خواهد گرفت که اگر مشروط علیه برخلاف شرط عمل نمودهو مبیع یا ثمن را به اشخاص ثالث منتقل نموده باشد، چنین تصرفات از نظر فقه و حقوق چه ح م دارند؟ آیا باید این گونه تصرفات را باطل و کان لم ی ن دانست یا باید آن ها را غیرنافذتلق کرد تا در صورت تنفیذ آن ها از جانب مشروط له واجد آثار حقوق گردند یا بایدچنین معاملات را صحیح تلق کرد ول برای رعایت حقوق مشروط له به وی اجازه داد ابطال این گونه معاملات را از دادگاه درخواست نماید یا با توجه به این که ح م قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م در ضمن بیان اح ام فسخ بیع مقرر گردیده و ناظر به موردی است که عقد بیع انجام گرفته به دلیل وجود حق فسخ متزلزل بوده و در نتیجه تصرفات ناقله برخلاف شرط تا زمان که مناف با حقوق مشروط له نباشد صحیح بوده و فقط با فسخ بیع، تصرفات ناقله نیز منفسخ گردیده و از بین خواهد رفت؟
نکته آخر این است که اگرچه قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م فقط از شرط عدم تصرف ناقل در مبیع سخن گفته و ضمانت اجرای آن را مقرر نموده است ول با توجه به اینکه در مواردی که مبیع و ثمن از شرایط واحد برخور دارند مانند این که هر دو عین معین م باشند از اح ام ی سان برخوردار بوده و فرق آنها ی فرق اعتباری م باشد لذا از وحدت ملاک مادهی ٤٥٤ م توان در مورد شرط عدم تصرفات ناقله در ثمن شخص نیز استفاده نموده و از نظر اح ام و آثار با آن ی سان در نظر گرفت .

١- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل در مبیع و ثمن
در مورد اعتبار شرط عدمتصرف ناقل در مبیع و ثمن، ابتدا به دیدگاه قانونگذار، دیدگاه فقهای امامیه، دیدگاه حقوق دانان و سپس به دیدگاه مورد نظر اشاره م شود.

١- ١- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه قانونگذار
از دیدگاه قانونگذار شرط عدم تصرف ناقل در مبیع جزء شروط صحیح و معتبر م باشد که در مادهی ٤٥٤ ق.م ضمن به رسمیت شناختن آن به بیان ضمانت اجرای آن پرداخته و مقرر داشته است: »هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجارهباطل نم شود م ر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاصریحاً یا ضمناًشرط شده که در این صورت اجاره باطل است«.
از اطلاق بیان قانونگذار در ماده فوق چند مطلب قابل استفاده است:
اول- از دیدگاه قانونگذار فرق بین شرط عدم تصرف ناقل صریح و ضمن وجود ندارد. شرط صریح شرط است که در ضمن عقد به آن تصریح شده و دلالت آن بر مفاد خود دلالت لفظ و مطابق باشد مانند این که در ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که مبیع را در ظرف مدت معین به دی ری انتقال ندهد یا حق انتقال آن را به دی ری نداشته باشد. در مقابل، شرط ضمن ، شرط است که در قرارداد به صورت صریح یا به طور اشاره ذکر نم شود ول با لحاظ اُُنس جامعه، وجود شرط معهود در عرف و مورد شناسایی است به گونه ای که اگر عقد به طور مطلق هم انشا شود وجود شرط مزبور در آن عقد در ذهن عرف انعکاس م یابد (شهیدی، ١٣٨٧، ص ٤١). ی از مصادیق شرط ضمن عدم تصرفات ناقله در مبیع، شرط خیار برای بایع م باشد که لازمهی شرط مزبور این است که تا زمان که حق فسخ بایع باق است خریدار باید از هرگونه تصرف ناقل در مبیع خودداری نموده و آن را به اشخاص ثالث انتقال ندهد چنان که این مطلب از مادهی ٤٦٠ ق.م در مورد بیع شرط، که ی مصداق از مصادیق شرط خیار برای بایع م باشد، که مقرر م دارد: »در بیع شرط مشتری نم تواند در مبیع تصرف که مناف خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید« قابل استفاده است و همچنین در مادهی ٥٠٠ ق.م نیز به نوع دی ر قانونگذار به این دلالت التزام اشاره نموده و در نتیجه با منع خریدار از اجاره مبیع در مدت خیار فروشنده مقرر داشته است: »در بیع شرط مشتری م تواند مبیع را برای مدت که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره مناف با خیار بایع باشد به وسیلهی جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد وا اجاره تا مدت که مناف با حق بایع باشد باطل خواهد بود«.
دوم- از اطلاق مادهی ٤٥٤ ق.م استفاده م شود که از دیدگاه قانونگذار فرق بین شرط عدم تصرفات ناقله به صورت شرط فعل و شرط نتیجه وجود ندارد. مراد از شرط فعل آن است که در ضمن عقد بیع شرط شود که خریدار مبیع را به اشخاص ثالث انتقالندهد. شرط فعل مزبور که از نوع شرط فعل منف حقوق بوده موجب ایجاد تعهد و التزامبرای خریدار گردیده و در نتیجه وی متعهد م شود که از هرگونه نقل و انتقال مبیع خودداری نماید. اما شرط نتیجه موجب سلب و سقوط حق انتقال مبیع گردیده و در نتیجه خریدار با این شرط حق انتقال مبیع را از خود سلب و ساقط م نماید مانند این که در ضمن عقد بیع شرط شود که خریدار برای مدت معین حق انتقال مبیع را به اشخاص ثالث نداشته باشد چنان که در برخ مقررات قانون با توجه به امتیازات که برای خریدار در نظر گرفته م شود مانند واگذاری آپارتمان یا ی قطعه زمین برای احداث ساختمان در قرارداد واگذاری حق انتقال مبیع یا مورد معامله از وی سلب و ساقط م گردد.
سوم- از اطلاق فسخ در مادهی ٤٥٤ ق.م همچنین استفاده م شود که ح م بطلان تصرفات ناقله در مبیع در ماده اختصاص به مورد دارد که عقد بیع فسخ شود و از این جهت فرق ندارد که حق فسخ از آن فروشنده بوده یا خریدار باشد .بنابراین اگر در عقد بیع عدم تصرفات ناقله بر خریدار شرط شده و وی بدون توجه به شرط مزبور آن را به دی ری انتقال دهد و سپس عقد بیع به موجب ی از خیارات قانون مانند خیار غبن خریدار یا فروشنده فسخ گردد، تصرف ناقل انجام گرفته از سوی خریدار نیز باطل خواهد بود.

١- ٢- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه فقهای امامیه
فقهای امامیه شرط عدم تصرف ناقل در مبیع را در ضمن بحث از شروط ضمن عقد و شرایط صحت آن ها در قالب شرط عدم فروش مبیع مطرح نموده اند که در این خصوص سه دیدگاه در میان ایشان قابل توجه است که اشاره م شود.

الف- بطلان شرط و عقد
برخ از فقهای امامیه شرط عدم فروش مبیع را، باطل و مبطل عقد بیع دانسته و برایآن دو گونه استدلال کرده اند. برخ از فقهای امامیه چنین شرط را از مصادیق شروطمخالف با مقتضای ذات عقد دانسته و در نتیجه باطل و مبطل معرف کرده اند. زیرا به نظرآنان، غرض اصل از بیع و انتقال مال یت، مطللق تصرفات م باشد. بنابراین وقت عدم برخ از تصرفات یا همه آن ها شرط م شود چنین شرط با مقتضای عقد منافات پیدا م کند (علامه حل، قواعد به نقل از جامع المقاصد ،١٤٠٨ق، صص٤١٥ و ٤١٤؛ علامه حل ،١٤٢٠ق ،ص٢٤٧؛ بحران ،١٤١٠ق، ص٣٣؛ شهید اول ،١٤١٤ق، ص٢١٤).
ول برخ از فقهای امامیه بطلان شرط و عقد را به مخالفت چنین شرط با کتاب و
سنت یا اح ام شرع نسبت داده اند (شهید ثان ،١٤١٤ق، ص٢٦٩ و بحران ،١٤١٠ق، ص٦٦).
البته از آنجا که شهید ثان و برخ از فقهای امامیه مخالفت شرط با مقتضای ذات عقد را ی سبب مستقل برای بطلان شرط نم دانند لذا شرط عدم فروش مبیع را به عنوان شرط مخالف با مقتضای بیع از مصادیق شروط مخالف با کتاب معرف نموده و از این جهت باطل دانسته اند (شهید ثان، همان؛ میرزای رشت، بی تا، صص ٥٢ و ٦٢ و علامه حلّ، بی تا ،ص٤٨٩).
برخ از فقهای امامیه بطلان شرط و عقد را به دلیل مخالفت با مقتضای بیع به مشهور فقهای امامیه نسبت داده اند (بحران، همان، ص ٣٢ و شیخ انصاری ،١٤٢٠ق، ص٤٥).
ی از فقها برای بطلان عقد استدلال دی ری را نیز نقل نموده اند که بر اساس آن علت بطلان عقد، عدم تحقق قصد طرفین بوده است زیرا قصد طرفین به مجموع شرط و عقد تعلق گرفته و عقد هم تابع قصد است. بنابراین با بطلان شرط، آنچه متعلق قصد بوده (شرط و عقد) حاصل نشده و آنچه حاصل شده (عقد بدون شرط) مورد



قیمت: تومان

tahamo61-A-10-184-1-fb19194-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٦٧، پاییز ١٣٩٣، صفحات ١٩٣تا ٢١۶

جهان شمولی و نسبی گرایی حقوق بشر در رویکرد اسلام و رویه ي دولت هاي اسلامی

سید باقر میرعباس لیلا رئیس
سید طه موسوی میرکلائ

(تاریخ دریافت: ١٠/٠٢/١٣٩٣ – تاریخ تصویب: ٠٣/٠٨/١٣٩٣)

چ یده
در خصوص قلمرو حقوق بشر دو رهیافت کلان در حقوق بین الملل وجود دارد. رهیافت نخست به سبب فطرت و حیثیت ی سان و کرامت ذات انسان ها، قائل به جهان شمول حقوق بشر است. در مقابل، رهیافت دوم با تأکید بر لحاظ نمودن تفاوت های مذهبی، قومیت و فرهنگ در وضع قواعد حقوق بشر، معتقد به نسبی گرایی حقوق بشر است. در این میان، رهیافت اسلام حقوق بشر، نظر به دعوت عام اسلام خطاب به کلیهی انسانها و محوریت فطرت و طبیعت انسان در وضع قواعد، ح ایت از جهانشمول دارد و ملیت ها و قومیت ها در این برداشت صرفاصرفاً طریق برای بازشناس افراد از ی دی ر بوده و موضوعیت ندارند. با این وجود دولتهای اسلام در عرصهی بین الملل به رغم جهانبین اسلام با رهیافت نسبیگرایی حقوق بشر همسو گردیدهاند .
مقالهی حاضر رویه دولت های اسلام را در تطابق با روی رد اسلام ارزیابی م نماید.

واژگان کلیدی: حقوق بشر، اسلام ،جهان شمول، نسبی گرایی.
مقدمه
حقوق بشر مفهوم است که در قالب سه گفتمان متفاوت متجل شده است. در گفتمان نخست خاستگاه حقوق بشر مد نظر قرار گرفته است که همانا کرامت، منزلت و حیثیت ذات انسان است. در این تلق که گفتمان نظری حقوق بشر نامیده م شود، انسان فارغ از هر وصف ذی حق تلق م شود. در گفتمان دوم قاعده و تعهد حقوق است که در کانون توجه قرار دارد. در چنین برداشت الزام شدن ارزش های نظری منوط به تدوین در شاکله منابع حقوق بین الملل است و از این رو به گفتمان قانون حقوق بشر موسوم است. گفتمان سوم ناظر به مرحلهی اجرایی است و زمان مطرح م شود که اجرای موازین و تعهدات حقوق بشری با سیاست های حاکمیت اصط اک م یابد؛ لذا به آن گفتمان اجرایی – سیاس گفته م شود (شریف طرازکوه ،١٣٩٠، ٨-٩). تعاریف ارائه شده از حقوق بشر غالباً چنان عموم و شمولیت دارد که دربرگیرندهی هر سه گفتمان حقوق بشر م شود. به عنوان نمونه در مفهوم موسع م توان اذعان داشت که حقوق بشر مطالبات حقوق و سیاس انسان است در مقیاس جهان که هدف از آن تأمین آزادی برابر برای
.(Bielefeldt, 1995, P. 589) بشریت است
در میان سه گفتمان مطروحه آن چه سنگ بنا و اساس دو گفتمان دی ر را تش یل م دهد، بی تردید گفتمان نظری حقوق بشر است. چرا که این گفتمان به آن چه که هست توجه دارد و باید را از هست انتزاع م کند. بر این اساس ملاک و معیار قرار گرفتن حق در زمرهی حقوق بشر در این امر نهفته است که انسان به دلیل انسان بودن و فارغ از اوضاع و احوال متغیر اجتماع یا میزان قابلیت و صلاحیت فردی از آن برخوردار است (زارع هدک ،١٣٩٠، ص .٣٧). نظر به گفتمان های سه گانه مزبور، به منظور تلق حق به عنوان حقوق بشر وجود شرایط لازم است: اول -حق اساساً جهانشمول -در گفتمان نظری- وجود داشته باشد؛ دوم-اعمال ضمانت اجرای حق مزبور و قابلیت مطالبهی آن-در گفتمان اجرایی-از جانب هر دولت مقدور باشد؛ سوم-حق مورد نظر در حقوق بین الملل -یعن در گفتمان قانون- به رسمیت شناخته شده باشد (Skorupski, 2010, P. 369).
گفتمان نظری حقوق بشر روی ردهای متفاوت از حقوق بشر را ترسیم نموده است: روی رد غربی که بر حقوق مدن و سیاس و حق مال یت خصوص تأکید دارد؛ روی رد سوسیالیست که بر حقوق اجتماع و اقتصادی تأکید م نماید؛ روی رد دولت ها در حالتوسعه که بر حق تعیین سرنوشت و توسعه اقتصادی تأکید م ورزد (دانل ،١٣٨٠، ص ٩٣).
هر ی از سه روی رد مورد بحث – به منزله گفتمان نظری – بستر ساز تدوین اسنادی در حقوق بین الملل گردیده و گفتمان قانون حقوق بشر را در پی داشته است. به عنوان نمونه میثاق حقوق مدن و سیاس( ۶۶١٩) برآیند روی رد نخست، میثاق حقوق اقتصادی ،اجتماع و فرهنگ( ۶۶١٩) حاصل روی رد دوم و منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم (١٩٨١) زاییدهی روی رد سوم است. ریشه های گفتمان سیاس – اجرایی حقوق بشر که از مواضع دولت ها، اعلامیه های ی جانبه، حق شرط ها و … قابل احراز است را نیز نم توان خارج از گفتمان نظری تصور نمود. در نتیجه در حوزه حقوق بشر اسناد و رویه همواره تال و پیرو نظریه هستند.
از جمله روی ردهای موجود در گفتمان نظری حقوق بشر، روی رد اسلام حقوق بشر است که بر فطرت ی انهی انسان و ماهیت ی انهی جوامع انسان تأکید دارد. گفتمان قانون این روی رد در سطح بین الملل در اعلامیهی اسلام حقوق بشر( ١٩٩٠) تجل م یابد. رویه دولتهای اسلام در قبال کنوانسیونهای حقوق بشری شامل حق شرطهای این دولتها بر اسناد مزبور و اقدامات مل و منطقه ای آن ها جهت تش یل نهادهای حقوق بشری، بیانگر گفتمان سیاس -اجرایی این روی رد است. در نتیجه روی رد اسلام حقوق بشر یا روی رد م تبی اسلام به مقولهی حقوق بشر در مرتبهی قانون و سیاس -اجرایی با رویه دولت های اسلام در عرصهی بین الملل در ارتباط تام است.
مقالهی حاضر بر آن است تا روی رد و رویهی دولت های اسلام یا گفتمان های سه گانه حقوق بشر اسلام را در خصوص جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر واکاوی نماید. بر این مبنا مسائل اساس مطروحه در نوشتار حاضر آن است که آیا روی رد م تبی اسلام به حقوق بشر فرازمان و فرام ان بوده یا محدوده های جغرافیایی و فرهنگ های مختلف از نفوذ قواعد آن م کاهد؟ رویهی دولت های اسلام در مواجهه با موازین بین الملل حقوق بشر با کدام ی از دو دیدگاه جهان شمول یا نسبی گرایی مطابقت دارد؟ آیا رویهی دولتهای اسلام و نظرگاه اسلام در این زمینه بر ی دی ر منطبق هستند؟ نوشتار حاضر ابتدا مفاهیم جهان شمول و نسبی گرایی را در حقوق بین الملل موجودتبیین نموده و سپس با بررس روی رد اسلام و رویهی دولت های اسلام به این مسأله، مغایرت رویهی دولت های اسلام با روی رد اسلام در این خصوص را تحلیل م نماید.

١- جهانشمول و نسبی گرایی حقوق بشر در نظریه و اسناد
جهانشمول حقوق بشر مبتن بر این برداشت است که نظر به فطرت و ذات ی انه انسان ها، حقوق انسان آن ها در هر نقطه از جهان و تحت سیطره هر فرهنگ باید ی سان باشد. مبنای جهان شمول خواه در حقوق طبیع، خواه در ادیان و خواه در حقوق بین الملل معاصر کرامت و حیثیت انسان بوده است. در مقابل نسبی گرایی حقوق بشر مبتن بر آن است که حقیقت امری نسبی و وابسته به زمان و م ان است. واقعیت موجود در جهان معاصر که حاک از ادیان و مذاهب، فرهنگ ها و قومیت های متفاوت است ،اندیشه نسبیت را معطوف به خود نموده و نظریه نسبی گرایی فرهنگ حقوق بشر (Cultural Relativism of Human Rights) را دامن زده است. به طور کل گرایش به نسبی گرایی در جهان پسامدرن ناش از این واقعیت است که اندیشهی فلسف در این دوران، قطب و محور واحد را برنتابیده و کثرت را بر وحدت ترجیح داده است.

١- ١- جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر: نظریه ها
جهان شمول حقوق بشر مشتمل بر دو رکن است: نخست آن که هر انسان محترم ،مقدس و غیر قابل تعرض است و دوم آن که به سبب محترم بودن هر انسان امور معین نباید در مورد هیچ انسان روا داشته شود و امور معین دی ری باید در مورد هر انسان رعایت شود. نسبی گرایی حقوق بشر هر دو این ارکان را به چالش م کشد. چالش موجود در خصوص رکن اول، به ادعای محترم بودن هر انسان معترض است. چرا که پس ازمرگ خدا در دیدگاه نیچه (Nietzsche) و پس از سقوط متافیزی در اندیشهی هابرمن(Huberman)، محترم بودن انسان نم تواند مسلم باشد. وفق چالش دی ر که معطوف به رکن دوم است، چه هر انسان محترم باشد یا نه، هیچ چیزی وجود ندارد که نباید در مورد هیچ انسان روا داشته شود و هیچ چیزی وجود ندارد که باید در مورد هر انسان رعایت شود. لذا در اندیشهی نسبیت حقوق بشر هیچ حق و هیچ باید و نبایدی جهان شمول نیست (Perry, 1997, P. 462).
برداشت غالب از مفهوم جهان شمول حقوق بشر حاک از مطلق انگاری است؛ بدین معنا که حقوق بشر اختصاص به فرهنگ، جامعه، کشور و یا زمان خاص نداشته و از این منظر غیر مقید است. بر اساس این نظریه، نم توان معتقد بود که استانداردهای جهان شمول حقوق بشری تعلق به فرهنگ خاص دارند. این استانداردها ترجمان حقوق ارزشهای اخلاق هستند که تمام فرهنگ های انسان م توانند در پرتو آن نمو داشته باشند. ادعای اختصاص این هنجارها به فرهنگ خاص از ی سو اهانت به سایر فرهنگ ها است و از سوی دی ر اعطای اعتبار و حیثیت مضاعف به آن فرهنگ خاص است (قاری سید فاطم ،١٣٨٨، صص ١٧٧-١٧١). وفق این تعبیر حقوق بشری در مقیاس جهان موجود است که برای کلیهی دولت ها معتبر و الزام آور است. بنابر این جهان شمول به مثابه اعتبار و قابلیت اعمال جهان است (Donnelly, 2007, p. 282).
ل ن نسبیت فرهنگ اساساً مفهوم مردم شناسانه و جامعه شناسانه است که بدون دقت لازم در نظریهی نسبی گرایی فلسف و اخلاق مد نظر قرار گرفته است. تصور این است که فرهنگ ها مبین مجموعه ای گسترده و متفاوت از اولویت ها، اصول اخلاق و ارزشیابی ها هستند که وفق آن ها نم توان اصول حقوق بشر را بدیه و قابل پذیرش در هر زمان و م ان دانست (Shestack, 1998, P. 232). این دیدگاه متضمن آن است که ارزشها متناسب با جامعه ای است که فرد در آن پرورش یافته و مختص زمان و م ان ویژه ای است. از این نگاه تعریف جهان شمول از حقوق بشر وجود نداشته و هر كشور حق دارد با در نظر گرفتن ویژگ های فرهنگ خود، تعریف اختصاص از موازین حقوق بشر ارائه دهد (جاوید ،۶١٣٨، ص ٨١).

١- ٢- جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر در اسناد بین الملل
اسناد بین الملل متعددی اعم از معاهدات و اعلامیه ها ،جهان شمول یا نسبی گرایی حقوق بشر را وارد گفتمان قانون حقوق بشر نموده اند. منشور ملل متحد( ۴۵١٩) در بند ٣ مادهی ١، ی از اهداف ملل متحد را »تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی های اساس برای همه« (Charte of the United Nations, 1945, Art. 1) قلمداد نموده است. وفق مادهی ١ اعلامیهی جهان حقوق بشر( ٨۴١٩) »تمام افراد بشر آزاد و دارای حیثیت برابر
به دنیا م آیند« (Universal Declaration of Human Rights, 1948, Art. 1). در این راستا میثاق بین الملل حقوق مدن و سیاس( ۶۶١٩) نیز وفق مادهی ١ دولت ها متعاهد را متعهد به تضمین ذات حیات نموده است. همچنین اعلامیهی اسلام حقوق بشر (١٩٩٠) در مادهی ١به برابری همهی مردم در اصل شرافت انسان و در مادهی ۴ به حیثیت انسان اشاره م نماید. اعلامیهی آمری ایی حقوق و تکالیف بشر( ٨۴١٩) هم در بند ١ دیباچه به برابری منزلت انسان اشاره دارد.
در میان اسناد مذکور اعلامیهی جهان حقوق بشر ٨۴١٩ به طور خاص مبین جهان شمول حقوق بشر بوده و در مقدمه اهمیت جهان این حقوق را با عنوان »معیار عام پیروزی برای کلیه افراد و ملل« (Ibid) مورد تأکید قرار م دهد. تصویب اعلامیه جهان از جانب دولت های گوناگون از فرهنگ های نسبتانسبتاً متنوع بدون هیچ رأی مخالف، نکته ای حائز اهمیت است؛ ل ن غیبت برخ دولت ها از جمله برخ دولت های اسلام در جریان تصویب اعلامیه جای تأمل داشته و م تواند حمل بر مواضع ایدئولوژی اسلام و تاثیر آن بر رویه این دولت ها گردد. بسیاری دولت ها هم در زمان تصویب



قیمت: تومان

saghoori-A-10-1567-1-b55db2a-1

دوفصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی ۷۵ و ۷6، پاییز و زمستان ۱۳۹۵، صفحات ۱ تا ۳2
پیشگیری از ورشکستگی بانکها محمود باقری1، محبوبه ثقوری2
)نویسندهی مسئول(، دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
کارشناس ارشد حقوق شرکتهای تجاری، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری
)تاریخ دریافت: 25/12/1393 ـ تاریخ تصویب: 05/09/1396( چکیده
بروز بحرانهاي بانكي در چند دهه اخير كاستي مقررات ورشكستگي عمومي را براي برخورد با اين نوع از تجارت نشان داده است و قانونگذاران در سراسر جهان در پي وضع قواعد خاص جهت كاستن اثرات نامطلوب آن برآمدهاند. وجود خطر سيستمي ، نقش ويژه بانك در نظام مالي، اولويت حفظ تماميت نظام مالي بر حقوق بستانكاران، لزوم نظارت ويژه بر فعاليتهاي بانكي از جمله عواملي است كه موجب تمايز مقررات ورشكستگي بانكها از ساير تجار و قواعد عمومي ورشكستگي ميشود.
در حقوق ايران به ورشكستگي بانكها به مثابه ورشكستگي ساير تجار نگريسته شده كه به هيچ وجه مطلوب به نظر نميرسد. تفاوت اهداف، مراجع اعلام و رسيدگي به ورشكستگي بانكها، عدم توجه به كاركرد متفاوت اعمال تعليق قانوني فعاليت بانكي كه منجربه خطر سيستمي ميشود و وجود مرحله بازسازي و تصفيه با عنايت به جايگاه و عملكرد بانكها از جمله مسائلي است كه قانونگذار ايران را به تجديد نظر در قواعد حاكم برميانگيزد.
کلیدواژگان: ورشكستگي بانك ،اقدامات اصلاحي و بازسازي، تصفيه، كميته بال.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: mahbagheri@ut.ac.ir
 Email: m_saghoori@yahoo.com
مقدمه
با عنايت به نقش كليدي بانكها در بازارهاي مالي، تأسيس بانكها در قالب شركت، طرحبحث ورشكستگي بانكها، شناسايي عوامل مؤثر بر وقوع ورشكستگي، طرق پيشگيري با عنايت به تجربه ساير كشورها و كميته بال، ضرورت وجود قوانين و مكانيسم خاص بازسازي و تصفيه فراتر از قواعد عمومي )با عنايت به طرح لوايح قانون تجارت و آيين دادرسي تجاري و پيش نويس قانون پولي و بانكي و ضرورت بررسي حقوقي موضوع(، نوشتن اين مقاله را ايجاب مينمود .
در اين راستا با توجه به مقررات قانون پولي و بانكي در باب موضوع و ارجاع امر به قانون تجارت، مهمترين بحث پس از تعيين جايگاه حقوقي بانكها )كه مطابق قانون لزوماً در قالب شركت سهامي قادر به فعاليت ميباشند( اين است كه قواعد عمومي ورشكستگي با وضعيت خاص بانكها قابل تطبيق نيست؛ لذا با وجود اينكه بانكها لزومالزوماً در قالب شركتهاي سهامي تأسيس شده و مطابق ماده 2 قانون تجارت فعاليتهاي بانكداري تجاري محسوب ميشود؛ ليكن با توجه به جايگاه بانكها ملاحظه ميگردد كه قواعد عمومي ورشكستگي پاسخگوي نياز مطروحه نيست و ضرورت تعريف قوانين و مكانيسم خاص را ايجاب ميكند.
1. ساختار حقوقی بانک
ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي مقرر ميدارد: «بانكهاي غيردولتي و مؤسسات مالي و اعتباري و ساير بنگاههاي واسطه پولي كه قبل و بعد از تصويب اين قانون تأسيس شده يا ميشوند و بانكهاي دولتي كه سهام آنها واگذار ميشود، صرفا در قالب شركتهاي سهامي عام و تعاوني سهامي عام مجاز به فعاليت هستند.»
در خصوص ماهيت شركتهاي سهامي عام بايد گفت ساختار تشكلهاي اقتصادي به خودي خود اهميتي ندارد؛ بلكه بايد آنها را در تعامل با نظام هنجاري يك جامعه بررسي كرد. نظام اقتصادي و اجتماعي ايران اقتضا ميكند كه تشكل اقتصادي به نحوي باشد كه منجر به تمركز سرمايه نشود. بيشك شركتهاي سهامي عام و تعاوني سهامي عام ميتوانند اين خواسته را برآورده كنند.
شركتهاي تعاوني سهامي عام شركتهايي هستند كه با رعايت جزء 9 ماده 1 و در چارچوب محدوديتهاي مندرج در ماده 12 قانون اجراي سياستهاي اصل 44 با اخذ مجوز از وزارت تعاون ايجاد ميشود. در بند 9 بخش تعاريف و قانون خصوصي سازي، شركت تعاوني سهامي عام اينگونه
۳
تعريف شده است: «نوعي شركت سهامي عام است كه با رعايت قانون تجارت و محدوديتهاي مذكور در اين قانون تشكيل شده باشد.»
در اين راستا تصويب لايحه الحاق يك تبصره به ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي با هدف رفع محدوديت تشكيل و فعاليت بانكها صرفاً در قالب شركت سهامي عام و تعاوني سهامي عام و رفع محدوديت مربوط به تملك سهام و نيز به منظور رونق سرمايه گذاري و ايجاد تحرک در فضاي اقتصادي كشور و بهرهمندي از ساير ابزارها و ساز و كارهاي قانوني موجود و نيز حضور پررنگتر بانكهاي خارجي صورت گرفت. بنابراين از آنجا كه ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي عليالقاعده بايد در راستاي افزايش عملكرد مثبت بانكها گام بردارد، متن اين ماده نيز نيازمند اصلاحات جدي است؛ چرا كه تحديد فعاليت بانكهاي غيردولتي در قالب شركت سهامي عام و نيز ايجاد محدوديت در مالكيت سهام، باعث تضعيف انگيزه براي مشاركت سرمايههاي كشور در فرآيند خصوصيسازي، دشواري راهبري شركت توسط سهامداران و به تبع كارايي كمتر بانكها ميگردد .
نحوه تحقق ورشکستگی بانک ها و آثار آن
2-1. امکان تحقق ورشکستگی بانکها
در مورد امكان ورشكستگي بانكهاي دولتي و بزرگ ترديدها جدي است و عمدتاً آن را مردود اعلام ميكنند. برخي اعتقاد دارند كه بانكهاي دولتي هرگز ورشكسته نميشوند؛ چون دولت ورشكست نميشود. براي تقويت اين ديدگاه ميتوان اضافه كرد به خصوص اگر بانكهاي دولتي تحت حمايت دولت متكي به درآمدهاي كلان نفتي باشند، ورشكست نخواهند شد.
اما با اين ديدگاه كه يك بانك بزرگ هرگز ورشكست نخواهد شد، به حق مخالفت شده است:
«سياست هاي خروج بنگاه )Firm Exit policies( يك بخش ضروري اقدام مناسب است. بيشتر كشورهايي كه به موفقيت هاي اساسي دست يافته اند، يك يا چند بانك را تعطيل كردهاند. در برخي كشورها آشكارا گفته شده كه هيچ بانكي به صورت نامحدود مورد حمايت قرار نخواهد گرفت، زيرا ممكن است كه تصور شود آن بانك آنقدر بزرگ است كه امكان ورشكستگي آن نيست.» )بازمحمدي ،1382، ص56(
چنانچه ديدگاه فوق در نظام بانكي كشور حاكم شود، مخاطرات اخلاقي و رفتاري جدي را بهدنبال ميآورد كه نتيجه آن تحميل زيان به سپردهگذاران و وجوه عمومي وهمينطور تنگناهايبودجهاي براي دولت است. از آنجا كه مديران و سهامداران اين بانكها با اطمينان خاطر از تحمل زيانها توسط دولت، به فعاليتهاي با ريسك بالا و احياناً اعمال غيرقانوني روي خواهند آورد تا سود را به حداكثر برسانند ناظران انگيزه نظارت بر اين بانكها را ندارند و سپردهگذاران هم با تضمين وجوهشان توسط نهادهاي عمومي و دولتي، واكنش لازم را به ناكارايي و ضعف مديريت ريسك آنها نشان نميدهند. در نهايت انضباط بازار در مورد اين بانكها به هم خواهد ريخت .
از اين رو ديدگاه فوق بايد كنار گذاشته شود و فعالان نظام بانكي بايد بدانند، حتي يك بانك بزرگ هم در صورتي كه به شدت زيانديده بوده و هزينه بازسازي آن از نظر اقتصادي به صرفه نباشد، ممكن است تعطيل گردد و زيانهاي آن بين دولت، مالكان، طلبكاران و سپردهگذاران توزيع شود. البته شايد يك بانك بزرگ آن قدر اهميت سيستمي داشته باشد كه دولت مجبور شود با صرف هزينههاي كلان به بازسازي و نجات آن اقدام نمايد. اما توزيع زيانها بايد به نحوي باشد كه مخاطرات اخلاقي مذكور را به نحو مؤثري از ميان بردارد و فعالان عمليات بانكي مسئول كوتاهي و قصورخود باشند .
اما از منظر حقوقي، بانكي ورشكسته تلقي ميشود كه با صدور رأي دادگاه و يا تصميم مرجع نظارتي، ورشكسته اعلام و تصفيه شده باشد. در نتيجه بانكهاي متوقفي را كه به هر طريق نجاتيافته و بازسازي ميشوند، نميتوان ورشكسته دانست؛ اين بانكها، تنها متوقف محسوب ميشوند. اما تجارب عملي در سراسر دنيا هم نشان ميدهد كه توقف بانكها در كشورهاي گوناگون، امري متداول و معمول است. اما ورشكستگي بانكها به مفهوم فوق، امري بعيد و بسيار نامحتمل است. به عبارت ديگر، دولتها و مراجع نظارتي به بانكها اجازه اعلام ورشكستگي و تصفيه را نميدهند و مؤسسات متوقف را با استفاده از اسلوبهاي متنوع احياء ميكنند.
بايد گفت ورشكستگي بانكها معمولاً علل متعدد و متنوعي دارد و با قاطعيت نميتوان علت مشخصي را منشأ ورشكستگي بانكها برشمرد. به علاوه تجربه نشان ميدهد كه در مورد ورشكستگي هر بانك، عللي متفاوت با آنچه كه در ورشكستگي ساير بانكها مطرح گرديده، منشأ اثر واقع شده است، هر چند كه ممكن است علل مشابهي هم در بين باشد. از سوي ديگر تجربه نشان داده است كه دولتها براي مقابله با ورشكستگي بانكها و بحران نظاممند بانكي، دست به هر اقدام
۵
ممكن براي تأمين منابع مالي لازم ميزنند و حتي حاضر به صرفهجوييهاي بودجهاي و حذف برخيمشاغل هستند و اگر منابع داخلي كفايت نكند، كمكهاي ساير كشورهاي توانگر و سازمانهايبينالمللي و منطقهاي، در قالب وام و ديگر موارد در دسترس ميباشند.
2-2. صدور حکم ورشکستگی، شرایط و آیین دادرسی
مواد 76 و 77 مقرر در پيشنويس لايحه قانون بانكداري)درحال بررسي توسط بانك مركزي( صراحت بر اين دارند كه در قانون اخير، اعلام توقف و طرح دعواي توقف در دادگاه، به دو مرجع واگذار شده است: بانك مركزي و مدعيالعموم. بانك مركزي، تنها مرجع نظارتي رسمي در كشور است و تفويض اين وظيفه بديهي است. واگذاري اعلام رسمي توقف بانك و طرح دعواي توقف به طلبكاران، مديران و مالكان دلايل مخالف زيادي دارد كه آن را مردود ساخته و در كمتر كشوري مد نظر است. البته مديران و مالكان ميتوانند در تشخيص توقف به بانك مركزي كمك زيادي نمايند.
توجيه براي واگذاري اختيار فوق به دادستان، پيشگيري از تسامح قانوني بانك مركزي و ناظران است، تا مبادا از اعلام توقف و مداخله در بانك مربوطه غفلت كنند و زيانهايي به اعتماد عمومي و ثبات مالي كشور وارد شود. به نظر ميرسد اين قانون، تلفيقي از سيستمهاي اداريمحور و دادگاهمحور را پذيرفته كه نقش مرجع اداري )بانك مركزي( به مراتب قويتر است.
به نظر ميرسد دعواي توقف بانك غيرمالي باشد و تبصره ماده 98 پيشنويس لايحهي آيين دادرسي تجاري1، همين نظر را تأييد ميكند. در غياب دادگاههاي تخصصي تجاري ورشكستگي ،اقامهي دعوا و رسيدگي به آن در دادگاه عمومي و با سيستم وحدت قاضي به عمل ميآيد. اين امر احتمالاً نقص و مشكل را در راه رسيدگي عادلانه و تخصصي به دعواي ورشكستگي بانك ،به وجود خواهد آورد. غيبت قضات مسلط به مسائل و مقتضيات بانكداري و توقف بانك و همچنين مقررات بانكداري يا ويژگيهاي عمليات بانكي، اطمينان خاطري مبني بر اتخاذ بهترين تصميم فراهم نخواهد كرد .
پيشنويس مذكور گامهايي را در جهت حل مشكل فوق برداشته است. بند 3 ماده 22 پيشنويس، «دعاوي توقف، بازسازي، تصفيه و دعاوي مرتبط با آنها» را در صلاحيت دادگاه تجاري
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. «دعوي توقف، غير مالي است»
قرار داده است. در ماده 2 آن هم به تأسيس دادگاه تجاري اشاره ميشود. دادگاه تجاري متشكل ازقضات و هيئت مشاوران تجاري خواهد بود و بنا به قسمت اخير ماده 3 پيشنويس: «دادگاه تجاريبا حضور حداقل يكي از اعضاي قضايي دادگاه و حداقل دو مشاور رسميت مييابد.» در ادامه در ماده 8 پيشنويس، شرايط قضات دادگاه تجاري مقرر گرديده، تا متخصص بودن آنها تأمين گردد .همين طور در مواد 9 تا 19 شرايط مشاوران دادگاه تجاري، انتخاب آنها، عزل ايشان، جهات رد و رسيدگي به تخلفات و جرائم آنها مقرر گرديده تا تضمين صحت عملكرد ايشان و تأمين ويژگيهاي تخصصي آنها به حداكثر برسد .
آيا دادگاه در رسيدگي به دعواي ورشكستگي بانك ميتواند اقداماتي چون ارجاع برخي موضوعات به كارشناسان خبره مثل شركتهاي تخصصي حسابرسي، انجام دهد يا اينكه بايد به دلايل بانك مركزي و ادله دفاعي خوانده اكتفا نمايد؟ در پاسخ به اين سؤال نوعي تعارض ميان برخي اصول وجود دارد: از يك سو طبق اصول عمومي آيين دادرسي مدني )ماده 199(1 و استقلال قضايي ، دادگاه براي رسيدگي و صدور حكم مجاز به ادامه تحقيقات است و اجباري به اكتفا به نظر بانك مركزي و تبعيت از آن ندارد، چنين رويكردي را به راحتي ميتوان در يك سيستم قضاييمحور اتخاذ كرد. از سوي ديگر، ادامه اقدامات دادگاه ميتواند رسيدگي را طولاني نمايد و اين امر با سرعت فرآيندهاي ورشكستگي و اقدام به موقع و سريع ناظران كه لازمه حل و فصل موفق بانك است، تعارض آشكار دارد. شايد هم در تجارب عملي، دادگاه به نظريات تخصصي بانك مركزي توجه نمايد و به استناد آنها اقدام به صدور رأي نمايد .
در مقام حل تعارض فوق ميتوان اشاره نمود كه مقررات خاص ورشكستگي بانك، اجازه مداخله مستقيم در بانك ضعيف و اجراي اقدامات اصلاحي ،همين طور شروع فرآيندها و آغاز مديريت رسمي و ادارهي آن را به مرجع نظارتي بدهند و تنها مواردي چون حكم ورشكستگي ،رأي بازسازي و انتصاب مدير تصفيه و عضو ناظر، به تصميم دادگاه منوط گردد. در نتيجه ، بايد اختيارات كافي، در حدي به ناظران داده شود كه بتوانند فرآيندها را شروع و تداوم عناصر حياتي آنها را چون بركناري



قیمت: تومان

mnnnod-A-10-1523-1-2118c7d-1

دوفصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی 75 و 76، پاییز و زمستان 1395، صفحات 143 تا 169
چالشهای میان بغی فقهی و قانونی
سیداحمد میرخلیلی1، عباس کلانتری خلیل آباد2، محمد نظری ندوشن۳
)نویسندهی مسئول(، استادیار گروه فقه و حقوق دانشگاه آیت الله حائری میبد
دانشیار گروه فقه و حقوق دانشگاه آیت الله حائری میبد
دانشجوی دکترای فقه و حقوق جزای دانشگاه آیت الله حائری میبد
)تاریخ دریافت: 16/01/1394 ـ تاریخ تصویب: 05/09/1396( چکیده
قانونگذار در سال 1392 برای نخستین بار عنوان مجرمانۀ بغی را وارد قانون مجازات اسلامی نمود. بر اساس مادۀ 287 این قانون، بغی قیام مسلحانۀ گروهی در برابر اساس نظام جمهوری اسلامی ایران است. هرچند عنوان بغی در قانون تازگی دارد، بحث آن در فقه امامیه کاملا شناختهشده است. احکام مربوط به بغی از دیرباز در کتب فقهی و در ضمن مباحث جهاد مطرح بوده است. فقها بغی را قیام علیه امام معصوم)ع( یا حاکم عادل تعریف کردهاند و با شرایطی مقابله با گروه باغی را واجب دانستهاند. این تحقیق با مقایسۀ شرایط و احکام بغی در فقه و قانون ثابت میکند که احکام بغی در اصطلاح فقهی با مقررات بغی در اصطلاح قانونی تفاوتهای اساسی دارد. درواقع میان بغی فقهی و بغی قانونی تنها اشتراک لفظی وجود دارد و نسبت میان آن دو از میان نسب اربعه، نسبت تباین است. ازاینرو لازم است مواد مربوط به بغی در قانون مجازات اسلامی بر اساس مبانی فقهی آن مورد بازنگری و اصلاح قرار گیرد.
کلیدواژگان: بغی، گروه باغی، قیام مسلحانه، مادۀ 287 قانون مجازات اسلامی، حاکم عادل.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: dmirkhalili@gmail.com
 Email: abkalantari@gmail.com
 Email: mnn1363@gmail.com
مقدمه
بغی عنوان مجرمانهای است که برای نخستین بار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به کاررفته است. مادۀ 287 قانون جدید، گروهی را که در برابر اساس نظام جمهوری اسلامی ایران قیام مسلحانه کند باغی نامیده و برای اعضای آن در صورت استفاده از سلاح، مجازات اعدام در نظر گرفته است .البته قانونگذار پیشازاین نیز جرایمی ازایندست را در قوانین کیفری و ازجمله در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مطرح کرده و بعضاً برای مرتکبین آنها به خاطر محارب و مفسد فیالارض بودن، مجازات اعدام تعیین کرده بود. مادۀ 186 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 که مادۀ 287 کنونی جانشین آن شده است مقرر میداشت: «هر گروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است تمام اعضاء و هواداران آن،که موضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان را میدانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش مؤثر دارند محارباند اگرچه در شاخۀ نظامی شرکت نداشته باشند». مواد 187 و 188 نیز فرد یا گروهی را که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد و برای این منظور اسلحه و مواد منفجره تهیه کند و نیز کسانی را که امکانات مالی مؤثر یا وسایل و سلاح در اختیار آنها بگذارند و حتی نامزدی یکی پستهای حساس حکومت کودتا را که مؤثر در تحقق کودتا باشد مشمول عنوان محارب و مفسد فیالارض دانسته بود .مواد 17 و 22 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1382 نیز جرایمی مثل اقدام به براندازی نظام جمهوری اسلامی از سوی نظامیان را محاربه دانسته بود. با این حال در قانون مجازات اسلامی سال 1392 قیام مسلحانه در برابر نظام، ماهیتی دیگر یافته و در ذیل عنوان جدید بغی جای گرفتهاست.
بحث بغی در فقه امامیه بحثی سابقهدار است. فقها از زمان شیخ طوسی همواره بخشی از مباحث کتاب جهاد را به احکام مربوط به بغی اختصاص دادهاند. در واقع قانونگذار نیز خواسته است با عنایت به این پیشینۀ فقهی، مواد 287 و 288 قانون مجازات اسلامی را تنظیم کند. این تحقیق با بررسی احکام بغی در فقه و قانون مجازات اسلامی میخواهد به این پرسش پاسخ گوید که آیا بغی در اصطلاح قانونی همان بغی در اصطلاح فقهی است؟ بهعبارتدیگر آیا میان این دو مفهوم، نسبت تساوی برقرار است؟ اگر ثابت شود که آنچه قانونگذار راجع به جرم بغی مقرر داشته با آنچه در فقه امامیه دربارۀ بغی گفته شده است، تفاوت اساسی دارد، اصلاح مواد مربوط به بغی در قانون مجازات اسلامی ضروری به نظر میرسد.
مفهوم شناسی بغی
پیش از پرداختن به احکام مربوط به بغی، لازم است این واژه از نظر لغوی و اصطلاحی موردبررسی قرار گیرد. معنای اصطلاحی بغی با معنای لغوی آن ارتباطی نزدیک دارد.
بغی در لغت
مادۀ «ب غ ی» در معانی مختلفی استعمال شده است .یکی از معانی این ماده زنا کردن است. چنانکه مصدر «بِِغاء»، به معنای زناست و در آیۀ «ووَ لََا تُکْرِهُواْ فَتَیَاتِکُمْ عَلىَ البِْغََاء» )نور: 33( به همِین معنا به کار رفته است. همچنین «بَغْْی» گاه به معنای فساد استعمال شده است. برای مثال «امرأۀ بَغیٌ» یعنی زن فاسد و «بَغََى الجُرحُ» یعنی جراحت فاسد و عفونی شد )ابن درید، 1998، ج1، ص370(. «بَغْْی» همچنین در معنای ظلم و اسم فاعل آن «باغی»، در معنای ظالم به کار رفته است )فراهیدی ،1409، ج4، ص453(. برخی گفتهاند که «بغَْْی» در اصل به معنای حسد بوده و سپس در معنای ظلم به کار رفته است، زیرا حسود میکوشد نعمتی که خداوند به فرد موردحسادت بخشیده است از بین برود و با این کار به وی ظلم میکند )ازهرى، 1421، ج8، ص180(.
راغب معنایی برای بغی ذکر کرده است که میتوان گفت دیگر معانی بغی بهنوعی به آن بازمیگردد. به نظر وی بغی یعنی طلب تجاوز و درگذشتن از میانهروی؛ خواه عملاعملاً تجاوز از میانهروی صورت بگیرد یا خیر. پس برای مثال بغاء در معنای زنا به کار میرود؛ چون زن با این کار از شأن خود که پاکی است تجاوز میکند. البته بغی به معنایی که راغب برشمرده است همیشه ناپسند و مذموم نیست مثلاینکه کسی از عدل بگذرد و به احسان که مرتبهای والاتر است بپردازد یا از واجبات به انجام مستحبات تجاوز کند )راغب اصفهانى ،1412، صص137-136(.
بغی در اصطلاح
معنای اصطلاحی بغی در فقه، تفاوتی قابل توجه با معنای اصطلاحی آن در قانون مجازات اسلامی دارد. اشاره مختصر به این دو معنا پیش از ورود به بحث، تا حدی مغایرت میان بغی فقهی و بغی قانونی را روشن میسازد.
بغی در اصطلاح فقهی
بغی در فقه عنوانی است که همواره در کتاب جهاد مورد بحث بوده است و اصطلاحاً به شورشو قیام علیه امام معصوم)ع( یا به تعبیری قیام علیه امام عادل گفته میشود. باغی اسم فاعل بغی است و به کسی اطلاق میشود که علیه امام عادلی خروج کند و بیعتش را بشکند و با دستورات وی مخالفت کند و در این صورت جایز است که امام با وی بجنگد )شیخ طوسى، 1400، ص296(. بنا به تعبیری دیگر باغی به کسی میگویند که علیه یکی از ائمۀ معصومین)ع( خروج و شورش کند و در این صورت جنگیدن با او تا وقتیکه کشته شود یا بازگردد واجب است )شهید اول ،1410، ص83(.
برخی در تعریف باغی بر قید مسلمان بودن وی نیز تأکید کردهاند و گفتهاند: «در اصطلاح فقه سیاسى، باغى به مسلمانى گفته مىشود که با دولت اسلامى مخالفت کند و دست به نافرمانى زده و علیه امام قیام کند» )عمید زنجانى، 1421، ج3، ص328(. درهرحال معنای اصطلاحی بغی به معانی لغوی آن نزدیک است. میتوان گفت باغی به خاطر خروج بر امام ،از حد خود تجاوز کرده است؛ ظالم است؛ یا نسبت به امام تکبر و گردنکشی نموده است )علامۀ حلى، 1414، ج9، ص391(.
بغی در اصطلاح قانونی
بغی در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عنوانی مجرمانه است که در کتاب حدود جای گرفته است. مطابق با آنچه مادۀ 287 قانون مذکور مقرر داشته است بغی قیام مسلحانۀ گروهی در برابر اساس نظام جمهوری اسلامی ایران است. بر اساس این ماده اعضای چنین گروهی در صورت استفاده از سلاح، به مجازات اعدام محکوم میگردند.
در ادامه، احکام بغی در اصطلاح فقهی که از دلایل شرعی به دست میآید مورد اشاره قرار میگیرد و سپس این احکام با آنچه قانونگذار راجع به بغی بیان داشته است مقایسه میشود.
گروهی بودن بغی
در میان فقهای امامیه این مسئله مورد بحث بوده است که آیا احکام بغی تنها در جایی جریان دارد که این عمل توسط یک گروه انجام شود یا اینکه در ارتکاب آن از سوی یک نفر نیز همین احکام جاری میشود. قانون مجازات اسلامی گروهی بودن را یکی از شرایط جرم بغی دانسته است. 2-1. گروهی بودن بغی در فقه
دلالت آیۀ 9 سورۀ حجرات و برخی از روایات، در این باره قابل بررسی است. ابتدا دلالت اینآیه و سپس روایات مربوطه مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در نهایت به نظر فقهای امامیه در این رابطه اشاره خواهد شد.
2-1-1. قرآن
آیۀ 9 سورۀ حجرات بهعنوان مهمترین دلیل از قرآن که فقها برای بیان احکام بغی به آن اشاره کردهاند میفرماید:
«وَ إِنْ طاَئِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ اقتْتََلُُوا ففَأَصْلِحُُوا بَیْنَهمََُا فَإِنْ بغََتْ إحِدْاَهمََُا عَلَىَ الْأُخْرََى فَقَاتِلُُوا الَّتِِی تَبْغِِی حَتََّّى تَفِِیءَ إِلََى أَمْرِ اللََّّه فَإِنْ فَاءتَْ فَأَصْلِحُُوا بَیْنهَُمََا بِالْعَدْلِ وَ أَقْسِطُُوا إِنَّ اللَّهَّ یُحبُِّ الْمُقْسِطِینَ».
«اگر دو دسته از مؤمنان پیکار کردند میانشان صلح آرید و اگر یکیشان بر دیگرى تجاوز کرد با آنکه تجاوز میکند پیکار کنید، تا بهفرمان خدا بازآید، و اگر بازآمد میانشان به عدالت صلح آرید و انصاف کنید که خدا انصافگران را دوست میدارد».
ممکن است با استناد به این آیه گفته شود که بغی تنها توسط یک گروه انجام میشود نه یک فرد.
وجه استدلال: در آیۀ یادشده لفظ «طائفه» به کار رفته است و از این لفظ گروهی بودن بغی برداشت میشود. بهعلاوه آنچه در شأن نزول آیه گفته شده است این برداشت را تأیید میکند. مفسران گفتهاند آیات 9 و 10 سورۀ مبارکۀ حجرات زمانی نازل شد که به خاطر بروز اختلافی میان دو قبیلۀ اوس و خزرج، گروهی از آنان با چوب و کفش به نزاع پرداختند. برخی دیگر گفتهاند که دو نفر از انصار باهم خصومتی پیدا کردند و درنتیجۀ آن گروهی از قبیلۀ آن دو با دست، کفش و شمشیر باهم درگیر شدند. در این هنگام این آیات نازل شد و شیوۀ برخورد مسلمانان با چنین پیشآمدهایی را بیان کرد )مکارم شیرازی ،1374، ج22، صص166-165(.
بررسی دلالت آیه :بعضی از فقها این آیه را اساساً بیارتباط با مبحث بغی دانستهاند )سیورى حلى،
1425، ج1، ص386(. در مقابل، عدهای از فقها آن را بهعنوان یکی از مستندات احکام بغی ذکر کردهاند
)علامۀ حلى، 1414، ج9، ص41؛ نجفى ،1404، ج21، ص323(. با این فرض که آیۀ یادشده به عنوان یکی از دلایل شرعی احکام بغی به حساب آید، ازآنجاکه لفظ «طائفه» در آیۀ شریفه دارای حقیقت شرعی نیست، معنای عرفی آن مدنظر است و برای یافتن این معنا لازم است به کتب لغت مراجعه شود.
علمای لغت در مورد اینکه طائفه به چه تعدادی از مردم گفته میشود اختلافنظر دارند. برخی گفتهاند طائفه به یک تا هزار مرد گفته میشود. عدهای نیز یک مرد و بیشتر از آن را طائفه دانستهاند .
در مورد حداقل تعداد برای لفظ طائفه نیز میان یک، دو، سه و چهار نفر اختلافنظر وجود دارد )ابن منظور ،1414، ج9، ص226؛ ابوجیب، 1408، ص235(. بهعلاوه چنانکه فقها گفتهاند شأن نزول آیات را نمیتوان مقید یا مخصص معنای آنها در نظر گرفت )سیورى حلى، 1425، ج2، ص345؛ امام خمینی ،1415، ج2، ص210(. بنابراین از لفظ طائفه در این آیه لزومالزوماً معنای گروهی بودن بغی برداشت نمیشود.
2-1-2. سنت
بنابر آنچه امیرالمؤمنین)ع( پس از ضربت خوردن دربارۀ ابن ملجم فرمودهاند، بغی نمیتواند توسط یک نفر محقق شود. گفتار ایشان در این مقطع، تنها پیرامون احکام قصاص است نه بغی. بنابراین میتوان گفت ابن ملجم که به تنهایی علیه امام)ع( شمشیر کشید در نظر ایشان باغی نبوده است. در نامۀ 23 نهج البلاغه آمده است: «إِنْ أَبقَْ فَأَنََا ولَِیُّ دَمِِی ووَ إِنْ أَفنَْ فَالْفَنَاءفَالْفَنَاءُ مِیعَادِِی ووَ إِنإِنْ أَعْفُ فَالْعَفْوُ لِِی قُرْبَۀٌ وَ هُوَ لَکُمْ حَسَنۀٌَ فَاعفُُْوا أ لا تحُبُِّونَ أَنأَنْ یَغْفِرَ اللهُّ لَکُمْ». «اگر زنده بمانم صاحب خون خویشم، و اگر بمیرم مرگ وعدهگاه منَ است، و اگر ببخشم بخشیدن براى من موجب قرب، و براى شما حسنه است، پس ببخشید. آیا دوستِ نداریدِ خداوند شما را ببخشد». امام در جای دیگری
خطاب به نزدیکان میفرمایند: «یََا بَنِیِ عَبْد الْمُطَّلِب لََا ألُْفِیَنَّکمُأُلْفِیَنَّکُمْ تَخوُضُونتَخُوضُونَ دِمَاءَ الْمُسْلِمِینالْمُسْلِمِینَ خوَضْاً تَقُولوُنَ قُتِلَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنیِنَ قُتلِقُتِلَ أَمِیُرُ الْمُؤْمِنِینالْمُؤْمِنِینَ أَلََا لََا یُقْتَلنَُّ بِیِ إلََِّّا قَاتِلِِی انْظُرُُوا إِذََا أنَََا مُتُّ مِنْ ضَرْبَتِ ه هَذِهِ فَاضْرِبوُهُ ضَرْبَۀً بِضَرْبۀٍَ وَ لََا یُمَثَّلُ بِالرَّجُلِ» )نهج البلاغه، نامۀ 47(. « اى فرزندان عبد المطلب، نیابم شماِ را که به بهانه کشته شدن من در خون مسلمانان فرو افتید و گویید: امیر المؤمنین کشته شد، امیر المؤمنین کشته



قیمت: تومان

mjshariatbagheri-A-10-671-2-7b9f964-1

حاکمیت اراده بر قراردادهاي بین المللی خصوصی

محمدجواد شریعت باقري1

(تاریخ دریافت: 05/02/1391 – تاریخ تصویب: 14/04/1391)

چکیده:
با وجود اینکه حقوقدانان و نظام هاي شناخته شده حقوقی، قانون حاکم بر قراردادهاي بین المللی خصوصی را قانون حاکمیت اراده می دانند، عام ترین قاعده حقوق ایران، یعنی ماده 968 قانون مدنی، که مبناي اصلی تعیین قانون حاکم بر قرارداد است و بیش از 77 سال از عمر آن می گذرد، »تعهدات ناشی از عقود« را، تابع »قانون محل وقوع عقد« می داند؛ امري که در سکوت رویه قضایی، استادان حقوق را به 3 گروه تقسیم کرده است: گروهی که با تکیه بر تحقیقات حقوق بین الملل خصوصی حکومت قانون محل وقوع عقد بر قرارداد را نپذیرفته اند و گروهی دیگر که ظاهراً در حکم ماده 968 مشکلی نیافته اند و به »قضا«ي قانونگذار تن داده اند و سر انجام گروهی که حکم قانونگذار را -که از میان گزینه هاي مختلف، بهترین آنها را برگزیده است – بسیار پسندیده اند.
اما آنچه که در این میان نیاز به کندوکاو بیشتر دارد این است که قانون حاکمیت اراده دقیقاً به چه معناست و چرا نظام هاي گوناگون حقوقی، قانون حاکم بر قرارداد را، قانون حاکمیت اراده می دانند؟ و نهایت اینکه آیا تعیین قانون حاکم بر قرارداد، گزینه اي از میان گزینه ها و انتخابی از میان انتخاب هاست که به »دست توانا«ي قانونگذار یا قاضی، گزینش و برگزیده می شود یا قانونگذار نیز باید حکم خود را با اقتضائات اصول و مبانی علم حقوق همراه و همساز نماید؟
هدف اصلی مقاله حاضر، نشان دادن این نکته است که تعیین قانون حاکم بر قرارداد، گزینه اي از میان گزینه هاي گوناگون –یعنی قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا و قوانین

1- استادیار گروه حقوق بین الملل، دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزي.
Email: shariat_bagheri@yahoo.com
فصلنامۀ علمی -پژوهشی دیدگا ههاي حقوق قضایی
98

دیگر – نیست بلکه تنها یک قانون-یعنی قانون حاکمیت اراده– است که باید بر قراردادهاي بین المللی خصوصی حکومت نماید. در نهایت تلاش شده است تا در فقدان رویه قضایی، ضمن ارائه تفسیري »اصول« گرایانه از ماده 968، بر ضرورت »اصلاح« آن نیز تأکید شود.

واژگان کلیدي: قانون حاکم بر قرارداد، قانون حاکمیت اراده، قانون قابل اجرا بر قرارداد، قانون مورد تراضی طرفین، تعارض قوانین در قراردادها، قراردادهاي بین المللی، قانون محل وقوع عقد، ماده 968 قانون مدنی.

مقدمه:
مسأله »قانون حاکم بر قرارداد« همچنان از مهم ترین مباحث تعارض قوانین و حقوق بین الملل خصوصی است. اولین سئوال مبحث »قانون حاکم بر قرارداد« این است که اختلاف بین طرفین یک »قرارداد بین المللی خصوصی« مطابق با چه قانونی باید حل شود؟ پاسخ نظام هاي گوناگون حقوقی این است که قانون حاکم بر قراردادهاي بین المللی، قانونی است که طرفین تعیین کرده اند (الماسی، 1383، ص336). بنابراین، »قانون مقر دادگاه«، »قانون محل وقوع عقد« و هیچ قانون دیگري نباید، علی رغم اراده طرفین، بر قرارداد تحمیل شود. اهمیت اراده تا آنجاست که حتی درغیاب اراده صریح (Volonté
expresse) طرفین، باید اراده ضمنی (Volonté implicite) آن ها را جستجو کرد؛ یعنی باید کشف اراده، به قاضی سپرده شود تا با توسل به قرائن و امارات، به یافتن آن بپردازد.
مثلاً هرگاه طرفین، دادگاه کشور معینی را صلاحیت دار دانسته اند می توان بر آن بود که می خواسته اند قانون آن کشور بر قرارداد حاکم شود و البته هرگاه قاضی نتواند به اراده صریح یا اراده ضمنی طرفین دست بیابد، قانونگذار باید قاعده اي که تکمیل کننده اراده هاي احتمالی طرفین است، در اختیار قاضی قرار دهد. هر چند که در وضع آن قاعده تکمیلی نیز باید معیار اراده را از یاد نبرد و قاعده خود را بر اساس اراده فرضی ( Volonté
محمدجواد شریعت باقري
hypothétique) بنا نهد نه اینکه بنا به مصلحت هاي دیگر یا »به ذوق و سلیقه خود« قاعده اي وضع و معرفی نماید. مثلاً می تواند مقرر کند که در صورت عدم احراز اراده طرفین، قانون محل وقوع عقد حکومت خواهد کرد (براي ملاحظه رویکرد برخی از کشورها ر.ك به: نیکبخت، 1384،ص24). زیرا این یک فرض معقول می تواند باشد که طرفین خواسته باشند قانون محل وقوع عقد بر قراردادشان حاکم باشد. بنابراین، آنچه که می تواند بحث انگیز باشد شعاع جستجو براي یافتن اراده است و الّا اصل حکومت اراده بر قرارداد به هیچ روي قابل تردید نیست ولی تحولات جدیدتر حقوق بین الملل خصوصی قراردادها، تحت تأثیر مفاهیم حقوق کامن لا، محدوده جستجوي اراده را در فرض عدم احراز اراده متوقف کرده و بر آن است که در جایی که اراده به دست نمی آید باید قانون کشوري که قرارداد بیشترین ارتباط با آن را دارد اجرا شود ( Pierre Mayer, Vincent ,2007Heuzé,Droit international privé, 9eme édition, Montchrestien, no 712.). کنوانسیون رم 1980 در بند 1 ماده 4 همین راه حل را برگزیده است.
با وجود این، گاهی چنین تصویر می شود که گویا مسأله »قانون حاکم بر قرارداد«، نه یک »اختیار طرفین«، که یک »انتخاب قانونگذار« است. یعنی قانونگذاران مختارند تا به هر نحو مصلحت می دانند از میان »گزینه هاي موجود« یکی را انتخاب کنند (»قواعد تعارض هر سیستم حقوقی مبنا و توجیه خاص خود را دارند. بعضی از سیستمها غیر منعطف و سخت هستند و مبناي قواعد قانونی خود را اصل حاکمیت دولتها می بینند و قواعدي نظیر قاعده قانون محل انعقاد یا محل اجراي قرارداد یا قاعده قانون کشور متبوع طرفین قرارداد را بر می گزینند و بعضی از سیستم هاي حقوقی انعطاف پذیرند و براي آزادي یا حاکمیت اراده طرفین قرارداد ارزش بیشتري قائل هستند« (نیکبخت، 1384،ص 8). گزینه ها هم معمولاً اینهاست: »قانون محل انعقاد قرارداد«، »قانون دولت متبوع طرفین«، »قانون اقامتگاه مشترك طرفین«، »قانون محل اجراي تعهد« یا »قانون مورد تراضی طرفین« و قانونگذار ما -در ماده 968 قانون مدنی- گزینه اول را »انتخاب« نموده است.
اما حقیقت این است که انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، اختیار قانونگذار نیست تاهرگونه که بخواهد یا مصلحت بداند قانون حاکم بر قرارداد تعیین کند، بلکه تعیین قانون حاکم، حق و انتخاب طرفین قرارداد است و قانونگذار باید این حق را بشناسد و آثار قانونی بر آن بار کند.
در صفحات آینده پس از اشاره به گزینه هایی که براي تعیین قانون حاکم بر قرارداد مطرح شده اند، تلاش خواهد شد تا نشان داده شود که تنها گزینه قابل قبول (اگر اصطلاح گزینه بی معنا نباشد)، همان است که از آن به قانون »حاکمیت اراده« یا »استقلال اراده« یا »قانون مورد تراضی طرفین« تعبیر می شود. سپس ضمن بیان مفاد و محتواي مادة 968 قانون مدنی، به شروح و تفاسیر حقوقدانان اشاره می کنیم و چنین نتیجه خواهیم گرفت که با مادة 968 نمی توان از مبانی حقوق قراردادها دست شست و تا تغییر و اصلاح آن، باید در محدودة اصل آزادي قراردادها تفسیر و اجرا شود.
بدین ترتیب گفتار اول را به مسأله انتخاب قانون حاکم از منظر قواعد حقوقی اختصاص می دهیم. آنگاه مقررات حقوق ایران را در این زمینه ارزیابی خواهیم کرد.

گفتار اول- اقتضاي قانون حاکم بر قرارداد:
»گزینه«ها، یا به تعبیر برخی حقوقدانان، »ضابطه«هاي (شهیدي،1385،ص294) گوناگونی براي تعیین قانون حاکم بر قرارداد مطرح شده است. مهم ترین این »ضابطه ها« معمولاً چنین بر شمرده شده اند: 1- قانون محل انعقاد قرارداد، 2- قانون محل اجراي قرارداد، 3- قانون دولت متبوع طرفین، 4 – قانون اقامتگاه طرفین، 5- قانون محل وقوع مال موضوع قرارداد، 6- قانون نزدیک ترین ارتباط با قرارداد، 7- قانون مقر دادگاه و البته 8- قانون حاکمیت اراده.1

1- براي ملاحظه فهرستی از این موارد، نک: الماسی، بهار 1383، ص 339.
اما مسأله این است که آیا هریک از این ضابطه ها واقعاً یک »گزینه« اند؟ یعنیقانونگذاران هر یک از کشورها می توانند به اتکاي دلایلی که دارند یکی از این ضابطه ها را »برگزینند«؟ مثلاً یک قانونگذار بگوید که چون محل انعقاد قرارداد با قرارداد »رابطه طبیعی غیر قابل انکاري« دارد، قرارداد باید تابع قانون محل انعقاد باشد؟ و قانونگذار دیگري بگوید چون قانون محل اجراي قرارداد است که باید اجازه و امکان اجراي قرارداد را بدهد و با قرارداد از در تنازع در نیاید، پس قانون حاکم بر قرارداد باید »قانون محل اجرا« باشد؟ و قانونگذار دیگري که براي تراضی و توافق طرفین، اهمیت و اعتبار قائل است، قانون حاکم بر قرارداد را قانون مورد تراضی طرفین بداند؟1
توجه دقیق به مسأله نشان می دهد که اساساً چنین برداشتی از قانون حاکم بر قرارداد نادرست است. در واقع هیچ یک از مواردي که به عنوان »ضابطه هاي تعیین قانون حاکم بر قرارداد« مطرح شده اند تاب مقاومت در برابر قانون مورد تراضی طرفین را ندارند. زیرا قانون مورد تراضی طرفین در حقیقت گزینه اي از میان گزینه هاي فوق نیست بلکه تنها ضابطه صحیح و تنها گزینه قابل رجوع است. به همین دلیل است که اکنون هیچ یک از نظامهاي حقوقی شناخته شده تردید ندارند که قانون حاکمیت اراده تنها قانون حاکم بر قرارداد است.

1- مبناي قانون حاکمیت اراده:
مبناي قانون حاکمیت اراده2 این است که همانگونه که اصل قرارداد با اراده طرفین
»ایجاد« می شود، محتواي آن نیز با اراده طرفین تعیین می گردد. اساساً انعقاد، انجام و

– برخی حقوقدانان »اصل حاکمیت قانون محل انعقاد قرارداد را ناشی از یک ضرورت نظم داخلی و بین المللی و نتیجه ارتباط منطقی قرارداد با قانون محل وقوع آن« می دانند (شهیدي،1377، ص26).
– گفته می شود ریشه اولیه اصل حاکمیت اراده به نظریات امانوئل کانت باز می گردد که در کتاب »نظریه حقوق« چنین گفته بود که: »هیچ کس را نمی توان تحت حاکمیت قانونی- جز آنچه خود او خواسته است – قرار داد«.
نوشته اند کهFoelix اصطلاحautonomie (استقلال اراده) را – با الهام از کانت – وارد ادبیات حقوق بین الملل
سرانجام قرارداد در گرو اراده هاي طرفین آن است. بنابراین آنچه که باید مورد بحث قرارگیرد حکومت اراده بر قرارداد نیست بلکه محدودیت ها و استثناهاي حاکمیت اراده است.
با وجود این، مسأله حاکمیت اراده در نظام حقوقی ایران، چه در قانون و چه در آراء و نظرات حقوقدانان با ابهامات و مشکلاتی مواجه است که توضیح مبانی حاکمیت اراده را ضروري می نمایاند:
قراردادهاي حقوق خصوصی، توافق هایی هستند که در حوزه حقوق خصوصی ایجاد می شوند و صرف نظر از اینکه حوزه حقوق خصوصی اصولاً »منطقه آزاد« سایر حقوقها است، قراردادها در این »منطقه آزاد اصولی«، باز از وضعیت ویژه تري برخوردارند. بدین معنی که قانونگذار در این منطقه بجاي طرفین نمی نشیند بلکه فقط در فقدان توافق طرفین، قواعد حقوقی براي تکمیل اراده هاي آنها وضع می کند بنابراین هرگاه آنها مثلاً در مورد شرایط و نحوه اجراي قرارداد و تعهدات آن به ترتیبی که مایل بوده اند توافق کرده اند، قرارداد مطابق همان توافق ها به انجام می رسد. اگر طرفین در عقد بیع توافق کرده اند که ثمن معامله یک سال پس از قرارداد



قیمت: تومان

mrkarimian-A-10-462-2-1eabf10-1

دوفصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی 75 و 76، پاییز و زمستان 1395، صفحات 55 تا 80
ماهیت و آثار قرارداد سلف موازی حسن رهپیک1، محمدرضا کریمیان2
)نویسندهی مسئول( ،استاد گروه حقوق خصوصی، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری
دانشآموخته کارشناسی ارشد فقه و حقوق خصوصی، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری
)تاریخ دریافت: 03/08/1393 ـ تاریخ تصویب: 05/09/1396( چکیده
سلف موازی عقدی است که برای رفع محدودیتهای ناشی از بیع سلف پیشبینی شده است. در این عقد به موازات قرارداد سلف اولیه، قرارداد سلف ثانوی مستقلی از سلف اول منعقد میشود که از نظر تعهدات و آثار مترتب بر قرارداد، استقلال کاملی نسبت به سلف اول دارد؛ به این ترتیب که خریدار در قرارداد سلف نخستین در موضع فروشنده در قرارداد سلف ثانوی قرار میگیرد و یک قرارداد سلف میان او و خریدار ثانوی منعقد میگردد. سپس با اعطای وکالت و یا حواله درضمن عقد سلف موازی، مشتری میتواند به فروشنده در سلف اول مراجعه نموده و مبیع را دریافت نماید. به دلیل استقلال سلف موازی از سلف اول، انحلال هر یک از آنها خللی در دیگری ایجاد نکرده و موجب تغییر تعهدات نمیشود. لیکن این انحلال میتواند بر وکالت و یا حوالهای که ضمن عقد سلف موازی اعطاء شده است تأثیر گذاشته و موجب تغییر تعهدات ناشی از شرط ضمن عقد گردد در حالی که عقد اصلی کماکان به جای خود باقی است.
برای سلف موازی علاوه بر رعایت احکام و شرایط مترتب بر بیع سلف، احکامی ویژه از جمله استقلال کامل دو عقد سلف اول و موازی از یکدیگر را نیز میتوان برشمرد که خود آثاری خاص ایجاد مینماید.
کلیدواژگان: سلف، سلف موازی، حواله، وکالت.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: s.rahpeik@gmail.com
 Email: mrkarimian0@gmail.com
مقدمه
در جوامع امروزی با توجه به گسترش روزافزون روابط اجتماعی، اقتصادی و سیاسی، شاهد هستیم که نحوه تعامل افراد و جوامع با یکدیگر روزبهروز با تغییر همراه بوده و روشهای جدیدی به جهت تسهیل در تعاملات ابداع میگردد. روابط اقتصادی میان افراد جامعه نیز از این امر مستثنا نبوده و با توجه به تغییرات گسترده در سطح روابط مختلف، روابط اقتصادی نیز تحت تأثیر قرار گرفته و همه روزه نوع جدیدی از معاملات و نوآوریهای اقتصادی را میتوان مشاهده نمود. از جمله این معاملات میتوان به سلف موازی اشاره کرد.
عقد سلف یا سلم، عبارت است از فروش مبیع کلی مدتدار در مقابل ثمن حال )امام خمینی، بی تا، ج1/ 543( ؛ به عبارت دیگر سلف بیعی است که مبیع آن کلی و در ذمه بوده و برای تسلیم آن موعدی در عقد مقرر شده باشد .)امامی ،1378، ج1/ 441( از احکام مهم بیع سلف این است که بیع مبیع تا زمانی که قبض صورت نگرفته صحیح نیست ،)شیخ مفید ،1410، ص596( بنابراین این عقد گرچه سازوکار مطلوبی برای تأمین منابع مالی تولیدکنندگان به شمار میرود ،)ابن قدامه ،1403، ج4/ 312 ؛ میره ،1432، ص499( اما در مقابل، به دلیل مانع مذکور، با مشکل عدم دسترسی خریدار به دارایی خود مواجه بوده و همین امر عامل بازدارندهای برای عقد این نوع قرارداد به شمار رفته و سرمایهگذار به جای سرمایهگذاری در این عقد، از عقود دیگر استفاده میکند. در صورتی که اختیار فروش کالای سلفی قبل از سررسید برای خریدار وجود داشته باشد، در سرمایهگذار برای به کارگیری سرمایه خود از طریق انعقاد عقد سلف رغبت ایجاد خواهد شد و بدین وسیله موجبات استفاده از این ابزار مهم تأمین منابع مالی فراهم شده و درنتیجه، از کمبود منابع مالی تولیدکنندگان و رکود بازار ایشان جلوگیری خواهد شد. به همین دلیل، اقتصاددانان کشورهای اسلامی با توجه به الغاء بهره در نظام اقتصادی اسلام و نیز با رعایت موازین شرعی اقدام به طراحی قرارداد سلف موازی نمودهاند تا بتوان به وسیله آن مشکل مذکور در عقد سلف را برطرف کرده و خریدار بتواند قبل از سررسید به هزینهای که نموده است دست یابد. قرارداد سلف موازی در جمهوری اسلامی ایران نیز با استقبال مواجه شده و بعد از اجازه کمیته تخصصی فقهی سازمان بورس، دستورالعمل انتشار اوراق آن به تصویب رسید .
)بررسی طرح قراردادهای سلف موازی استاندارد نفتی ،1390، ص4( با توجه به کارآمد بودن این قرارداد برآن
شدیم تا به بررسی مشروعیت، ماهیت و نیز آثار این قرارداد پرداخته و در صدد ارائه ماهیت اصلی آن باشیم. لازم به ذکر است که این قرارداد صرفا در میان کشورهای اسلامی همچون ایران، بحرین ،سوریه و… مورد بحث قرار گرفته و در کشورهای دیگر ملحوظ نیست و دلیل این امر نیز ممنوعیتبیع سلف قبل از قبض نزد ایشان میباشد. لذا این قرارداد در کنوانسیونهایی همچون بیع بین المللی کالا مورد اشاره قرار نگرفته است و صرفا در اقتصاد اسلامی کاربرد دارد.
در این تحقیق به دو سوال اساسی پاسخ خواهیم داد:
ماهیت قرارداد سلف موازی چیست؟
آثار حقوقی این قرارداد کدام است و طرفین این قرارداد چه حقوق و تکالیفی بر عهده دارند؟ در این مختصر به بررسی ماهیت و مشروعیت این قرارداد پرداخته و در ادامه آثار آن را نیز متذکر خواهیم شد.
ماهیت قرارداد سلف موازی
1-1. تعریف سلف موازی
سلف موازی )جواهری ،1419، ج1/ 207( یا متوازی )الاشقر ،1418، ج1/ 216( و یا متقابل )صالح آبادی ،
1385، ص23(، قراردادی است که به موازات سلف اول منعقد میشود به این ترتیب که مشتری در قرارداد سلف نخست، در موضع فروشنده ،– قطع نظر از قرارداد اول – مبیعی را که از نظر جنس و خصوصیات، تشابه کاملی با مسلم فیه سلف اول دارد – ولی همان نیست – به شخص ثالثی در قالب عقد سلف با تعیین سررسیدی مطابق سررسید سلف اول و یا متأخر از آن میفروشد. همچنین در ضمن قرارداد، میتواند از طریق عقد حواله و یا وکالت، مشتری خود را به بایع در سلف نخستین ارجاع داده تا مشتری در زمان سررسید مبیع خود را از آن بایع دریافت نماید. به عبارت دیگر خریدار در قرارداد سلف نخست، در قرارداد سلف ثانوی در موضع فروشنده قرارگرفته و یک قرارداد سلف موازی بین او و دیگری )خریدار جدید( منعقد میگردد، و ضمن این قرارداد از طریق عقد حواله و یا وکالت، خریدار سلف موازی را به فروشنده سلف اولی ارجاع میدهد. همچنین این امکان وجود دارد که بایع در این عقد به جای اعطای حواله و یا وکالت، زمان سررسید کالای موازی را متأخر از سررسید کالای سلف اول معین کرده و خود اقدام به تحویل آن کند. لازم به ذکر است که این قرارداد کاملا مستقل از قرارداد اولی بوده و گویی فروشنده کالایی جدید را به مشتری میفروشد ،نه اینکه قصد داشته باشد همان مسلم فیه سلف اول را در قالب بیع انتقال دهد. حواله دادن یا اعطای وکالت به خریدار نیز به معنی انتقال دین داین به مدیون خویش یا نمایندگی به داین است تا داین
طلب خود را از مدیون او، و نه از خودش، وصول کند .)صورتجلسه کمیته تخصصی فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار ،1387 ؛ پیره و زهتابیان ،1386، ص5 ؛ عربیات ،2009، ص140 ؛ م،دوابه ،2009، ص67(
از آنچه گفته شد این امر برداشت میشود که سرمایهگذار یک نقش دوطرفه را ایفاء مینماید؛ یعنی از یک طرف در یک قرارداد خریدار است و از طرف دیگر با ورود به یک قرارداد سلف دیگر نقش فروشنده را برعهده میگیرد تا بتواند کالای خریداری شده را به فروش برساند. در این قرارداد سه طرف دخیل هستند:
فروشنده دوم، که همان خریدار اولی است؛ خریدار دوم، که برای خرید کالا از فروشنده دوم وارد قرارداد میشود؛ و فروشنده اول، که همان بایع سلف اولی است و خریدار سلف موازی برای دریافت کالا از طریق حواله و یا وکالت به او ارجاع داده میشود.
در قالب مثالی میتوان مسئله را بهتر، تشریح و تصور نمود:
علی مقدار 100 تن گندم از حسین در قالب عقد سلف میخرد و حسین متعهد میشود که در تاریخ 30/6/93 آن را به علی تحویل دهد. علی قبل از سررسید مقدار 100 تن گندم را به جعفر به صورت عقد سلف میفروشد و زمان تحویل را 30/6/93 مقرر مینماید. سپس به جعفر وکالتنامهای میدهد تا او در موعد مقرر – یعنی 30/6/93 – با مراجعه به حسین ،100 تن گندمی را که طلب دارد دریافت کند. یا اینکه به جای اعطای وکالتنامه، جعفر را به حسین حواله میدهد و حسین با توجه به آن ،100 تن گندم را به جعفر تسلیم میکند. همچنین علی میتواند در عوض اعطای حواله و یا وکالت، تاریخ سررسید مبیع سلف موازی را موخر از تاریخ سررسید مبیع سلف اول قراردهد و مبیع سلف اول را خود تحویل گرفته و سپس به مشتری در سلف موازی تسلیم کند. در اینجا قرارداد سلف موازی صورت گرفته است، به اینصورت که علی که در سلف اول به عنوان مشتری 100 تن گندم خریده است، در سلف ثانوی نقش فروشنده داشته و 100 تن گندم به جعفر میفروشد و سپس ممکن است جعفر را به حسین حواله و یا وکالت دهد.
صورت دیگری را نیز میتوان برای سلف موازی تصورنمود، و آن عکس صورت اول است؛ به این ترتیب که فروشنده ابتدا کالایی با مشخصات معین در قالب عقد سلف به شخص خریدار میفروشد، و سپس خود وارد عملیات خرید شده و از شخص ثالثی کالای با مشخصات مذکور را به صورت عقد سلف و با یکسان بودن زمان سررسید خریداری میکند و خریدار خود را به فروشنده خویش حواله و یا وکالت میدهد.
از آنچه گفته شد میتوان استنباط نمود که با درنظر گرفتن شروط ضمن عقد هر یک ازقراردادهای سلف، سلف موازی دارای سه نوع است:
سلف موازی مطلق؛ به این گونه که مشتری در عقد سلف اول زمان سررسید تحویل مبیع سلف موازی را موخر از زمان سررسید مبیع سلف اول تعیین میکند، سپس خود اقدام به دریافت مبیع سلف اول و تحویل آن به مشتری سلف موازی نموده و اینگونه موجبات برائت ذمه خویش را فراهم میسازد. این نوع از سلف موازی به این دلیل مطلق است که در آن حواله و یا وکالتی شرط نمیگردد.
سلف موازی وکالتی؛ بدین صورت که بایع در این عقد، مشتری خود را وکیل نموده تا اینکه در زمان سررسید به بایع سلف اول مراجعه کرده و کالای منظورشده را از او دریافت کند.
سلف موازی حوالهای؛ بایع در این عقد به جای اینکه عقد را به صورت مطلق واقع سازد و یا اینکه به مشتری خود وکالت در قبض دهد، اقدام به انعقاد عقد حوالهای نموده و بستانکار خود را به بدهکار خویش حواله میدهد تا اینکه مشتری در سلف موازی طلبی را که از بایع دارد، نه از او بلکه از مدیون او دریافت نماید.
1-2. صحت سلف موازی و شرط وکالت و حواله ضمن آن
1-2-1. صحت سلف موازی
قبل از هرچیز باید دانست آیا قرارداد سلف موازی صحیح است یا باید حکم به بطلان آن داد؟ چراکه به وسیله آن ممنوعیت بیع مالم یقبض را دور زده و آن را جایز میکنیم. برخی از صاحبنظران حقوقی حکم به جواز این نوع معامله داده و در مقابل بعضی از ایشان ایراداتی به شرح ذیل بر آن وارد نمودهاند:
الف( عدم استقلال. یکی از ایرادات مطرح شده این است که این دو عقد )سلف اولیه و سلف موازی( استقلالی نداشته و درنتیجه مصداق روایاتی هستند که از بیع مبیع سلف قبل از قبض منع
نمودهاند .)جواهری، پیشین، ص209(
اما با توجه به آنچه در تعریف این قرارداد متذکر شدیم، این دو معامله باید حتما از یکدیگر مستقل بوده و هیچ ارتباطی با یکدیگر نداشته باشند. این امر مبرهن است که اگر همان مبیع سلف اول در سلف موازی به فروش رسد بلاشک مشمول نهی روایات خواهد بود و با کلی بودن مبیع در عقد سلف نیز غیر ممکن است و به همین دلیل است که یکی از شرایط صحت این نوع از معامله راباید استقلال کامل آن از سلف اول دانست .متعاملین نیز باید با همین قصد وارد معامله شوند؛ فروشندهدر سلف موازی نباید قصد فروش همان کالای سلف اول را داشته باشد، بلکه باید قصد فروش مبیعی را کند که همان خصوصیات و ویژگیهای مبیع سلف اول را دارا است، که این امر با قصد فروش همان مسلمفیه سلف اول متفاوت است.
این روش مشمول روایاتی که حکم به منع بیع سلف قبل از قبض میکنند نمیباشد، چراکه در آن روایات انعقاد عقد تالی و مترتب بر عقد اول منع شده است، نه عقدی که کاملا مستقل از عقد سلف اولیه منعقد شده و درنتیجه آثار مخصوص به خود را دارا است .)صورتجلسه کمیته تخصصی فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار ،1390 ؛ پیره، و



قیمت: تومان

mohsen181-A-10-215-2-131bf62-1

دوفصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی
شمارهی 75 و 76، پاییز و زمستان 1395، صفحات 81 تا 116
مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در نظام کیفری ایران و فرانسه محسن شریفی1
استادیار گروه حقوق دانشگاه آزاد اسلامی )واحد مرودشت(
)تاریخ دریافت: 20/04/1394 ـ تاریخ تصویب: 05/09/1396( چکیده
تا اواخر قرن بیستم، انتساب مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در اغلب نظامهای حقوقی برپایة دلیلهای معتنابهی چون تصنّعیبودن این اشخاص، عدم اهّلّیت جنایی، عدم تناسب مجازات با ماهّیت آنها، عدم تأمین هدفهای مجازات، بهویژه اصلاح و بازپروری، نقض اصل شخصیبودن مجازات و تخصص در هالهای از ابهام و نفی قرار داشت امّا ضرورتهای اجتماعی و نقش فزایندۀ اشخاص مزبور در تحّولهای اجتماعی و نیز در اختیار داشتن منبعهای خطر و دخالت گسترده در ارتکاب جرائم مختلف اقتصادی، صنعتی، زیست محیطی، بهداشت، حمل و نقل، جرائم علیه اشخاص و امنیت و عدم تکافوی ضمانت اجراهای غیرکیفری در پیشگیری از اینگونه رخدادها، پذیرش مسئولیت کیفری آنها را اجتنابناپذیر کرد. اذعان به هوّیت مستقل اشخاص حقوقی و اعتقاد به ارادۀ جمعی حاکم بر آنها، پیشبینی ضمانت اجراهای همسو با طبع این اشخاص، از جمله انحلال- مجازاتی همسنگ با اعداِم اشخاص حقیقی- و نیز مراقبت قضایی بهمنظور تأمین هدف اصلاحی، برهانهای مخالفان مسئوّلّیت کیفری اشخاص حقوقی را خنثی و به کنار نهاد. برپایة این واقعیت، نظام کیفری فرانسه در سال 1992 میلادی و نظام کیفری ایران در سال 1392 شمسی، مسئوّلّیت کیفری اشخاص حقوقی را نه بهعنوان یک استثنا، بلکه بهعنوان یک قاعده مورد پذیرش قرار دادند. اینکه در دو نظام مورد بحث، گسترۀ چنین مسئوّلّیتی گونههای مختلف اشخاص حقوقی، اعم از خصوصی و عمومی را دربرمیگیرد یا تنها مشمول مورد نخست میشود؟ نوع مسئولیت اشخاص حقوقی مستقیم است یا غیرمستقیم؟ شرطهای تحّقّّق این مسئوّلّیت کدامند؟ بزههای قابل انتساب به اشخاص مورد بحث، متنوعند یا معدود؟ ضمانت اجراهای جرائِِم آنها شامل چه مصداقهایی است و آیا از تناسب و تنوع کافی برای تأمین هدفهای مجازات برخوردارند یا نه؟ در این نوشتار معلوم خواهد شد.
کلیدواژگان: اشخاص حقوقی، مسئولیّت کیفری، جرم، مجازات، نظام کیفری ایران، نظام کیفری فرانسه.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: Mohsen.sharifi181@gmail.com
مقدمه
برخلاف مسئولیت مدنی اشخاص حقوقی که دیرزمانی است به موضوعی مأنوس و بیمناقشه درحقوق مدنی تبدیل شده، مسئولیت کیفری آنها در قلمروی کیفری پدیدهای نوظهور و پرمناقشه تلقّّی میشود. در برابر این پرسش تاریخی که آیا اشخاص حقوقی میتوانند در زمرۀ تابعان حقوق کیفری قرار گیرند یا خیر، پاسخها یکسان نبوده است. برخی با توجیههایی چون عدم امکان اِِعمال بسیاری از ضمانت اجراهایی مانند اعدام، حبس و تبعید در حق اشخاص حقوقی، نقض اصل شخصیبودن مجازات، نقض اصل تخصّّص، عدم تأمین هدفهای مجازات، خاصه هدف سزادهی ،اصلاح و مهمتر از همه، عدم اهلیّّت اشخاص حقوقی در اِسِناد تقصیر به خود، پاسخ منفی به پرسش مزبور دادهاند. مورد اخیر که مهمترین دلیل مخالفان به شمار میرود، از آن رو است که آنها اشخاص حقوقی را موجودهای انتزاعی و غیرواقعی پنداشته، برای آنها مختصاتی چون جسم، روح و قوۀ عاقله قائل نیستند )Gritter, 2007, P. 33(. از این نظرگاه، رفتار مجرمانه و حالت روانی، منبعث از دو اصل استقلال فردی )اختیار( و عقلانیّّت )ادراک( است که اشخاص حقوقی از آنها بیبهرهاند )Israel ETAL, 2009, P. 53(. با این توصیف، نفی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی از یکسو بهِ معضل سازوکار انتساب مسئولیّّت به این اشخاص و از سوی دیگر به مشکل ضمانت اجراهای قابل اِعمال به آنها، خاصه نقض اصل شخصیبودن مجازات بازگشت دارد. در کنگرۀ بینالمللی حقوق کیفری 1929 در بخارست، به استناد دلیل اخیر با پیشنهاد پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مخالفت بهعمل آمد. در این نشست، پروفسور ژان آندره رو1 بر این ایده استوار بود که با مجازات اشخاص حقوقی، همة اعضا، چه آنها که در ارتکاب جرم شرکت داشتهاند و چه آنها که نداشتهاند و حتی نمیخواستهاند جرم اتفّّاق افتد، به کیفر میرسند و این برخلاف عدالت است )پرادل ،1394، ص152(.
در مقابل، موافقان مسئولیّّت کیفری، اشخاص حقوقی بر این گمانند که میتوان با توسّّل به واکنشهایی چون جریمة نقدی، انحلال، تعطیلی موقت، مصادرۀ اموال، محدودکردن فعالیّّت شغلی ،خدمت اجتماعی، به ضمانت اجراهای قابل اِعِمال بر اشخاص حقوقی دست یافت و به هدفهای سزاگرا و پیامدگرای مجازات جامة عمل پوشاند. اشخاص حقوقی بر پایة ریسکهای محاسبهشده
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. Jean-André Roux
و تحلیل عقلانی هزینه – فایده1 مرتکب جرم میشوند؛ از اینرو، استفاده از ضمانت اجرهای شدیدو افزایشدهندۀ هزینهی جرم، خواهد توانست آنها را از ارتکاب جرم منصرف کند. اصلاح وبازپروری اشخاص حقوقی نیز از رََهگذر مراقبت قضایی بر تصمیمهای مجمعهای عمومی، هیأت-مدیره و اصلاح سیستم جرمزای آنها میسّّر خواهد بود. حمایت از بزهدیده، چه از حیث ترضیة خاطر و چه از جهت جبران خسارت، در پرتوی پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی و استفاده از ضمانت اجراهای مناسبی چون قرار جبران خسارت و خدمت اجتماعی به وجه مطلوبی تأمین خواهد شد. در مورد نقض اصل شخصی بودن مجازات باید گفت که اولااولاً نباید پنداشت اشخاصی چون سهامداران، بیگناه و فاقد تقصیرند؛ بلکه برعکس، بسیاری از جرائم اشخاص حقوقی ریشه در خطا و دستکم بیتفاوتی آنها دارد. هرچند اثر غیرمستقیم ضمانت اجراها بر اشخاص ثالث، منحصر به اشخاص حقوقی نیست و در مورد اشخاص حقیقی نیز مشابه این وضعیت قابلرؤیت است )Sahlool,
.)57و اردبیلی ،1394، ص Serlooten, 2010, P. 306 and 2013, PP. 43-51
راجع به چگونگی انتساب مسئولیت به اشخاص حقوقی، تاکنون راهکارهای متعددی از سوی نظامهای حقوقی به بوتة آزمایش گذاشته شده است. چنانکه نظام کیفری آمریکا از سازوکار تقصیر جمعی2 و مسئولیت مافوق و کارفرما3 )Nanda, 2011, P. 65( و نظام کیفری انگلستان از نظریة شخصیّّت ثانوی4 و همچنین نظریة مسئولیت سازمانی5 )Dressier ,2007, P. 916( برای تحقّّق این امر مهم بهره جستهاند .نظام کیفری فرانسه نیز از رهگذر مسئولیت غیرمستقیم6 یا عاریهای7، یعنی ارتکاب جرم از طریق نمایندگان یا نهادهای قانونی اشخاص حقوقی، مسئولیت کیفری را در قبال عمومِ جرائم اعم از عمدی، غیرعمدی، با مسئولیت مطلق و نیازمند عنصر روانی بر آنها تحمیل کرده است. همچنین در نظام مزبور طیف گستردهای از ضمانت اجراهای مالی و غیرمالی ِ متناسب با ماهیّتّ اشخاص
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
Cost-Benefit
Collective Guilty
Respondeat Superior
Secondary Personality Theory
Organizational Responsibility
Indirect Responsibility
Vicarious Responsibility
حقوقیِ انتقاعی و غیرانتفاعی پیشبینی شده تا از این طریق به هدفهای معتنابه مجازات جامة عملپوشانده شود )Pieth & Ivory, 2011, P. 48(. سرانجام ،نظام کیفری ایران با تأسی از رویة حاکم بر نظامکیفری فرانسه و در چارچوب مسئولیت کیفری اشتقاقی1 و از مجرای رفتار مجرمانة نمایندۀ انسانی و قانونی- فعل، ترک فعل- و حالت روانی آنها که به نام یا در راستای منافع اشخاص حقوقی ارتکاب مییابد، به مسئولیت کیفری گونههای مختلف اشخاص حقوقی، بهجز اشخاص حقوقی متکفّّل اََعمال حاکمیتی اذعان شده و بر این تفکّّر تاریخی که یک شخص حقوقی نمیتواند مجرم باشد )A legal person/entity can not be blameworthy( بطلان زده است )مادۀ 143 قانون مجازات اسلامی(. ضمانت اجراهای پیشبینیشده و قابل اِِعمال بر اشخاص حقوقی در این نظام نیز از تنوعی نسبی – نه در حد تنوع موجود در نظام کیفری فرانسه- برخوردار است )مادۀ 20 قانون مجازات اسلامی.(
گفتنی استِ که مسبوق بر این در این حوزه، دو مقاله از سوی دو مؤلفِ مختلف به ترتیب، تحت عنوانهای دگرگونیهای مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در نظام حقوقی فرانسه2 و دگرگونیهای مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در نظام حقوقی ایران3 به چاپ رسیده که به رغمِ درخوربودن، تحقیقهایی ناکافی هستند؛ هرچند مطالعههایِ صورت گرفته روی دو نظامِ مزبور، نه بهصورت تطبیقی بلکه بهطور مستقل بوده است. همچنین، روش تحقیق در هر دو نوشتار، توصیفی است و نه تحلیلی و یا توصیفی-تحلیلی. همچنین، بسیاری از مدلهایِ مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی ازجمله، مسئولیت سازمانی، مسئولیت مبتنی بر تقصیر در واکنش، مسئولیت مبتنی بر قدرت و پذیرش، مطمحِ نظر قرار نگرفتهاند. علاوهبراین، در مورد شرطهایِ انتساب مسئولیّّت به اشخا صصِ مورد بحث، تبیین وافی صورت نگرفته و بهطور مشخص معلوم نشده که چرا از منظرِ نظامنظامِ کیفریفریِ نخست، برای تحقق این امر مهم، باید نمایندۀ قانونیِ شخصِ حقوقی جرم را بهنام و در راستایِ منافع شخصِ حقوقی انجام دهد؛ حال آنکه از نگاهِ نظامِ کیفریِ اخیر، احراز یکی از دو معیارهای مذِکور
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
این مسئولیّّت که دربرابر مسئولیّّت غیراشتقاقی قرار میگیرد، معتقد به واقعی بودن ماهیّت شخص حقوقی نیست و تنها از طریق انتقال تقصیر اعضای انسانی به شخص حقوقی، قائل به مسئولیتّ کیفری او است.
روحالامینی، محمود ،مجلة فقه و حقوق، سال چهارم ،شمارۀ 16، بهار 1387.
شریفی، محسن ، مجلة حقوقی دادگستری، 1392.

از سوی دادگاه، کافی دانسته شده است؟ همچنین، این نوشتار بی آنکه ترکیبی صرف از تحقیقهایِمذکور باشد، با رویکردی تطییقی و با بهرهگیری از روش توصیفی-تحلیلی، موضعِ هر دو نظام مورداشاره را در این زمینه بهصورت مزجی بررسی، قوتها و نارساییهایِ هریک را آشکار و در پایان ،برای رفع نارساییهایِ حاکم بر نظام کیفری ایران ارائة طریق خواهد کرد .
اشخاص حقوقی تابع حقوق کیفری
تفکیک اشخاص حقوقی به دو دستة اشخاص حقوقیِ حقوق خصوصی و اشخاص حقوقیِ حقوق عمومی و وجود تمایزهایی بین آنها، ایجاب میکند تا مسئولیّتّ کیفری هریک بهصورت مجزّّا مورد مداقّّه و بررسی قرار گیرد .
1-1. اشخاص حقوقیِ حقوق خصوصی
موضوع اشخاص حقوقیِ حقوق خصوصی، روابط خصوصی مردم و فعالیت آنها در زمینههای مختلف است؛ اعم از اینکه هدف مورد تعقیب آنها انتفاعی یا غیرانتفاعی باشد. برای شناسایی این اشخاص باید به شاخصهایی مثل منشأ ایجاد، هدف، ارادۀ عضویت و ضوابط و مقررات حاکم بر آنها رجوع کرد. از حیث منشأ پیدایش، بهطور اصولی پدیدآورندۀ اشخاص حقوقیِ حقوق خصوصی، اشخاص خصوصی هستند، نه مقامهای عمومی و دولتی. از نظر هدف، میتوان رویکردِ معمول فعالیّّتهای اغلب این اشخاص را غیرعمومی و سودجویانه توصیف کرد؛ هرچند که برخی از آنها مثل مؤسسههای خیریه، مقصودی غیرانتفاعی و عامالمنفعه را دنبال میکنند )رضاییزاده ،1390، صص87-86(. به این ترتیب، شخصیّتّهای حقوقی موضوع حقوق خصوصی نمیتوانند در اموری که داخل در صلاحیت اشخاص حقوقیِ حقوق عمومی است، جز مواردی که قانون تجویز کرده، مانند اعطای صلاحیت آموزشی و پذیرش دانشجو به دانشگاهها و مؤسسههای آموزش عالی غیرانتفاعیِ غیردولتی ورود پیدا کنند. از حیث ارادۀ عضویت نیز ، برخلاف اشخاص حقوقیِ حقوق عمومی ،ورود و عضویت در اشخاص حقوقیِ حقوق خصوصی اختیاری است )موسیزاده ،1395، ص74(.
در ارتباط با مسئولیّتّ کیفری اشخاص مورد اشاره، اعم از شرکتهای تجاری، مؤسسههای غیرتجاریِ انتفاعی و مؤسسههای تجاری غیرانتفاعی باید توضیح داد: همگیِ آنها بر پایة اصل برابری اشخاص دربرابر قانون در قبال رفتار اِِعمال مجرمانة مرتبط با فعالیت خود واجد مسئولیّتّ کیفری و شایستة تحمل مجازاتند. این امر مهم در نظام کیفری ایران از اطلاق مادۀ) 143( قانون مجازاتاسلامی که مقرر میدارد: «… شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیّّت کیفری است که …» ومفهوم مخالف تبصرۀ مادۀ) 20( قانون مزبور که اشعار میدارد: «مجازات موضوع این ماده درمورد اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیردولتی در مواردی که اِِعمال حاکمیت میکنند، اِعِمال نمیشود» و در نظام کیفری فرانسه از حکم مادۀ) 122-121( مجموعه قانون کیفری نوین )مصوب 1992 و اصلاحی 2004( که بیان میدارد: «اشخاص حقوقی به استثنای دولت ،بر مبنای مادۀ 124-
121 تا مواد 127-121 و در موارد پیشبینی شده بهوسیلة قانون یا آییننامه… مسئول میباشند …»،
قابل برداشت است )Deckert, 2011, P. 150(. با این همه، درمورد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقیِ حقوق خصوصی، پرسشی چند قابل طرح است: نخست آنکه آیا حزبهای سیاسی و سندیکاهای صنفی، بر اساس اصل برابری، همچون سایر شخصیتهای حقوقی مسئولیت کیفری دارند یا اینکه قانونگذار نسبت به خطاکاری آنها سیاستی افتراقی درپِیش گرفته است؟ پرسش دوم، ناظر به جرائم ارتکابی اشخاص حقوقی قبل از ثبت و امکان یا عدم امکان توجه مسئولیت کیفری به آنهاست .پرسش سوم، معطوف به این موضوع است که آیا اشخاص حقوقی پس از انحلال بهخاطر جرائم ارتکابی در دورۀ تصفیه واجد مسئولیت کیفری هستند یا نه؟
در پاسخ به پرسش نخست، باید گفت که نظام حقوقی فرانسه برای اشخاص حقوقی مورد بحث تا قبل از ثبت، موجودیتی قائل نشده و مسئولیت کیفری ناشی از جرائم ارتکابی در مرحلة تشکیل را معطوف به مؤسسان کرده است )542 Ibid, P.(. امّّا در نظام حقوقی ایران ایجادِ تشکیلات و مؤسسههای غیرتجاری ه ثبت در دفتر مخصوص وزارت دادگستری منوط شده است )مادۀ 584 قانون تجارت( .بنابراین، ارتکاب هرنوع جرم پس از تشکیل، تحت شرطهای مذکور در مادۀ) 143( قانون مجازات اسلامی1اشخاص مذکور را مسئول مینماید. برخلاف موردهای مذکور، حکمهای قانونگذار راجع به زمان ایجاد شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری، متشتت و غیریکسان است؛ بهطوریکه شرکت سهامی عام پس از تشکیل مجمع عمومی مؤسس و احراز مراتب مندرج در مادۀ) 17( لایحة قانونی 1347،



قیمت: تومان