sadat-A-10-695-2-8c73476-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی
شمارهی ٦٩، بهار ١٣٩٤، صفحات ١٢٥ تا ١٥٨

حق دادخواهی و مصونیت قضایی دولتها:
رأي دیوان بین المللی دادگستري در اختلاف آلمان و ایتالیا

سیدحسین سادات میدان

(تاریخ دریافت: ٠٧/١٠/١٣٩٣ – تاریخ تصویب: ٢٥/٠٦/١٣٩٤)

چ یده
تعارض حقوق دولتها به عنوان تابعان اصیل حقوق بین الملل از ی طرف و حقوق افراد به عنوان تابعان عاریت این نظام از طرف دی ر ی از موضوعات قرن ٢١م باشد .
ط سالیان اخیر با اتخاذ نوع روی رد انسان، استدلال شده است که وفق حقوق بین الملل عام معاصر، چنانچه دعوای مطرح شده نزد ی دادگاه مل با ی جرم استثنایی و شدید مرتبط باشد، دولت و مقام دولت خارج نم تواند به مصونیت خود استناد ورزد. این استدلال با موافقان و مخالفان در سطوح مل و بین الملل رو به رو بوده است .
اختلاف آلمان و ایتالیا راجع به دعاوی شهروندان ایتالیایی به دلیل جنایات آلمان ط جنگ جهان دوم ،زمینهی قضایی در خصوص این موضوع را فراهم ساخت. در این مقاله تلاش شده است تا ضمن دسته بندی ابعاد مختلف حقوق موضوع، رأی دیوان مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. ارزیابی رأی دیوان نشانگر آن است که دیوان بین الملل دادگستری به عنوان عال ترین مرجع قضایی جهان، از میان »منطق حقوق« و »رویهی حقوق« جانب مورد دوم را گرفته و با رد »آموزههای حقوق« ناظر بر اصل مصونیت دولتها در پروندههای مرتبط با حقوق بشر و حقوق بشردوستانه با بهره گیری از »عمل رد دولت« تأکید ورزیده است. رأی دیوان جدای از درست و نادرست اخلاق ،منبع ارزشمندی برای نظم حقوق بین الملل و ثبات در روابط بین الدول به شمار م آید .
واژگان کلیدی: دسترس به محاکم صالحه، مصونیت دولتها، نقض جدی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه، قاعدهی آمره، دیوان بین الملل دادگستری.
مقدمه
ی از آوردههای نمایان دگردیس حقوق بین الملل در دههی ١٩٩٠ میلادی، تقابلهر چه بیشتر حقوق دولتها به عنوان تابعان اصیل حقوق بین الملل از ی طرف و حقوق افراد به عنوان تابعان عاریت این نظام از طرف دی ر م باشد. با ارتقاء جای اه افراد در حقوق بین الملل و قبول حقوق و تکالیف بین الملل برای آنها در ی نظام به اصطلاح بشر محور، مسألهی چ ونگ حل تعارض حقوق دولتها و حقوق افراد در سالهای اخیر م رراً در حقوق بین الملل مطرح بوده است. این مسأله به ویژه با نهادینه شدن هرچه بیشتر مقولهی سلسله مراتب اصول و قواعد حقوق بین الملل و به ویژه اقبال جامعه بین الملل نسبت به مفهوم انتزاع »قاعدهی آمره« بروز بیشتری پیدا کرده است .
از جمله به موضوع تعارض میان حق افراد در دسترس به مراجع قضایی و حق مصونیت دولتها در قبال اعمال صلاحیت قضایی مل (در دو بعد صلاحیت قضایی و اقدامات اجرایی) م توان اشاره کرد (پیرامون کلیات مصونیت دولت در حقوق بینالملل ر.ک: عبداله و شافع ،۶١٣٨). در پاسخ به این تعارض ،برخ اندیشمندان حقوق بین الملل (Cf: Bianchi,
1993, pp. 195-229; Vivekananthan, 1996, pp. 125-150; Brohmer, 1997; De Sena, 1997; ̈
در ابتدا و برخ محاکم (Karagiannakis, 1998, pp. 9-43; O’Keefe, 2011, pp. 999-.5401
مل (112.-De Sena, Pasquale and De Vittor, 2005, pp. 89) متعاقباً ام ان نادیده گرفته شدن مصونیت قضایی دولتها در ارتباط با برخ دعاوی خاص را مورد پذیرش قرار دادند. تقریباتقریباً روی رد مشابه نیز در زمینهی بعد دی ر مصونیت در حقوق بین الملل، یعن مصونیت رؤسا و مقامات دولت از رسیدگ های کیفری سایر کشورها اتخاذ گردید ( Baker, 1999, pp. 937-949; Nanda, 1999, pp.467-479 and Akande and Shah, 2010, pp.
.852–815). در این چارچوب، استدلال و ادعا شده است که وفق حقوق بین الملل عام معاصر، چنانچه دعوای مطرح شده نزد ی دادگاه مل با ی عمل استثنائ و شدید همانند جنایات بین الملل (جنایت جنگ، جنایت علیه بشریت، جنایت نسل کش و ش نجه) مرتبط باشد، دولت و مقام دولت خارج نم تواند به مصونیت خود استناد ورزد، زیرا در حقیقت ی قاعدهی آمره نقض گردیده و در این موارد قواعد عادی حقوق بین الملل حت با ماهیت عرف بینالملل قابلیت اعمال ندارند. در حال که مسألهی ام اننادیده گرفتن مصونیت مقامات دولت با تحقق شرایط وارد اسناد بین الملل گردید (مادهی ٢٧ اساسنامه دیوان بین الملل کیفری) ابهامات قانون زیادی بر سر راه راست آزمایی این ادعا در زمینهی مصونیت خود دولت وجود داشته است .
اختلاف آلمان و ایتالیا که در حقیقت به مسائل مشابه باز م گشت، شرایط اظهارنظر قضایی دیوان بین الملل دادگستری را فراهم ساخت. البته پیش از این پرونده، ابهامات این مسأله موضوع رسیدگ های مطرح شده نزد برخ مراجع قضایی منطقهای به ویژه در اروپا نیز بوده است (714-Orakhelashvili, 2002, pp. 703)، ول رأی دیوان بین الملل دادگستری (بنگرید به: میرعباس و سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بینالملل دادگستری در تئوری و عمل،
١٣٨٤، ١٣٨٧ و ١٣٨٩، میرعباس و سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بین الملل دادگستری ،مسائل روز، چ یده آراء و اسناد ،١٣٨٧ و ١٣٨٩ و همچنین سادات میدان، دادرس های بین الملل: دیوان بینالملل دادگستری، ادله اثبات دعوی، ١٣٨٨) به عنوان رکن قضایی اصل ملل متحد از اهمیت زیادی برخوردار است. دیوان در رأی ماه فوریه ٢٠١٢خود با تفکی جنبههای مختلف موضوع مصونیت دولتها، استدلالهای متفاوت اصحاب دعوی و مشخصاً دولت ایتالیا در مورد استثناهای حاکم بر مصونیت دولت در پروندههای مرتبط با نقضهای گسترده و فاحش حقوق بشر و حقوق بشردوستانه را مورد توجه قرار داده و به بررس هر ی از این استدلالها در حقوق بین الملل عرف پرداخته است١ (Judgment of 3 February 2012,
.((Hereinafter Judgment),

پیشینه پرونده

١. در خصوص تحلیل رأی دیوان در این قضیه به نوشتههای فارس زیر مراجعه کنید: عبدالله ،١٣٩٢، صص
۶۵۴- ٣۶۴؛ نواری ،١٣٩٢، صص ٨١۶-۶۵۵؛ رمضان قوام آبادی،١٣٩٢، صص ١٠٠- ٦٥؛ عزیزی ،١٣٩٢؛ عزیزی ،تعامل مصونیت دولت ها و قواعد آمره در پرتو رأی مصونیت صلاحیت ٢٠١٢، ١٣٩٢، صص ١٦٦- ١٤٧؛ حبیبی مجنده، حسین آزاد و رحیم خویی ،١٣٩٣، صص ٩٦-٦٧.
ط سالهای ١٩٤٣ تا ١٩٤٥، بخشهای گستردهای از کشور ایتالیا در اشغال نیروهایآلمان قرار داشت. نیروهای نظام آلمان در مدت حضور خود اعمال بیرحمانه، غیرانسانو خشونت آمیزی را علیه جمعیت نظام و غیرنظام ایتالیایی مرتکب شدند. از جمله بسیاری از ایتالیاییها را قتل عام نمودند و تعداد زیادی را نیز به منظور کار در اردوگاههای اجباری به آلمان منتقل کردند. با پایان جنگ جهان دوم و ش ست آلمان در این جنگ ،مسألهی پرداخت غرامت به قربانیان ایتالیایی تبدیل به موضوع موافقتنامهها و معاهدات بینالملل گردید (معاهدهی صلح ١٩٤٧با ایتالیا و معاهدهی ١٩٦١ آلمان و ایتالیا) در قالب این
موافقتنامهها، دولت ایتالیا مبالغ را به عنوان غرامت به قربانیان و بازماندگان ایتالیایی پرداخت نمود. در آلمان نیز قوانین به این منظور به تصویب رسید (قانون غرامات سال ١٩٥٣ و اصلاح ١٩٦٥، قانون سال ٢٠٠٠). با این حال، به دلایل مختلف از جمله عدم شمول قوانین مصوب نسبت به برخ افراد و همچنین وضعیت قانون ش ات به هنگام ایراد خسارات (مثلا اسیران جنگ)، تعداد زیادی از اتباع ایتالیا موفق به اخذ غرامت از آلمان نشدند. ش ایت این افراد نزد نظام قضایی آلمان نیز موفقیت آمیز نبود و دادگاههای آلمان اعلام داشتند که »حقوق بین الملل عموم به افراد حق دریافت غرامت به دلیل کار اجباری را اعطا نم کنند« (26.Judgment, para).
با توجه به موانع حقوق مختلف ،برخ خواهانهای ایتالیایی دعاوی را علیه آلمان در دادگاههای ایتالیا اقامه نمودند. از جمله این افراد Luigi Ferrini بود که در ٢٣سپتامبر ١٩٩٨، دعوایی را در دادگاه شهر Azzero ایتالیا به ثبت رسانید. در تاریخ ٣ نوامبر ٢٠٠٠ دادگاه این شهر به این نتیجه رسید که این ش ایت به دلیل مصونیت آلمان قابل پذیرش نیست. دادگاه تجدیدنظر فلورانس نیز ط تصمیم در تاریخ ١٦ نوامبر ٢٠٠١ ح م به تأیید رأی دادگاه بدوی داد .ول این سرانجام کار نبود، زیرا دیوانعال ایتالیا ط رأی مشهور مورخ ١١مارس ٢٠٠٤ خود، ضمن رد دیدگاه قضات بدوی و تجدیدنظر اعلام داشت که دادگاههای ایتالیا صلاحیت رسیدگ به ش ایت را دارند، زیرا »اعمال موضوع پرونده به ی جنایت بین الملل مرتبط م شوند« (Ferrini v Germany, Appeal decision,
2004) پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوی، دادگاه مذکور عل رغم تأیید صلاحیت، ح م به مشمول مرور زمان شدن موضوع داد، البته این نتیجه با رأی مورخ ١١ فوریه ٢٠١١دادگاه تجدیدنظر فلورانس نقض گردید. پس از این رأی، ش ایات متعدد دی ری علیهآلمان در ایتالیا اقامه شد و در این ش ایات، دادگاه ایتالیا با نادیده گرفتن مصونیت دولت آلمان اعمال صلاحیت قضایی نمود.
تحولات مشابه نیز در یونان که اتباع اش در دوران جنگ جهان دوم قربان اعمال خشونت آمیز نیروهای آلمان بودند، رخ داد. در پروندهی معروف Distomo، دادگاه بدوی یونان در ٢٥ سپتامبر ١٩٩٧ ح م به مح ومیت آلمان به پرداخت غرامت نموده بود. این رأی در تاریخ ٤ م ٢٠٠٠ به تأیید دیوانعال یونان نیز رسید. با این حال، با توجه به اینکه اجرای اح ام علیه دولتها در یونان منوط به مجوز وزیر دادگستری م باشد، ح م صادره ام ان اجرا در یونان پیدا ننمود (21-Pittrof, 2004, pp. 15). به این دلیل ،افراد ذینفع از طریق نظام قضایی آلمان خواهان اجرای ح م صادره شدند که این کار نیز به نتیجه ای
.(Greek Citizens v. Federal Republic of Germany (The Distomo Massacre Case), 2003, p. at 1033.) نرسید
حت ش ایت از یونان و آلمان نزد دیوان اروپایی حقوق بشر نیز راه شا نبود، زیرا دیوان مذکور با استناد به مصونیت دولت آلمان دعوای خواهانها را رد کرد (Greek Citizens v.
.(Federal Republic of Germany, ILR, p. 556
وکلای خواهانهای یونان که فضای نظام قضایی ایتالیا را برای به اجرای گذاشتن ح م صادره به نفع ایشان مناسب تشخیص دادند، (فورم شاپینگ) به دادگاههای ایتالیا جهت شناسایی و اجرای ح م صادره در یونان از طریق اموال دولت آلمان واقع در ایتالیا متوسل شدند. ط تصمیم در تاریخ ١٣ ژوئن ٢٠٠٦، دیوان تجدیدنظر فلورانس اعلام داشت که رأی صادره در یونان قابلیت اجرا در این کشور را دارد و ایرادات مصونیت دولت آلمان نیز رد گردید. در این چارچوب، خواهانهای یونان در تاریخ ٧ ژوئن ٢٠٠٧ با تأکید بر رأی دادگاه تجدیدنظر فلورانس، تقاضای توقیف ی مال غیرمنقول متعلق به آلمان واقع در ایتالیا – ویلایی موسوم به ویلای وی ون- شدند ،ول با ش ایت آلمان در دیوان بین الملل دادگستری، با تصویب قانون تصمیم گیری نهایی در این خصوص تا زمان صدور رأی دیوان در ایتالیا به حالت تعلیق درآمد .
مجموعه تحولات قضایی در پرونده های فوق، اختلاف حقوق بین دولتهای ایتالیاو آلمان را ایجاد نمود. به منظور حل اختلاف، آلمان با استناد به کنوانسیون اروپایی حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات سال ١٩٥٧ دادخواست را در دیوان بین الملل دادگستری به ثبت رسانید. به طور کل آلمان مدع بود که عمل رد محاکم ایتالیایی چه در رسیدگ به ش ایت اتباع ایتالیایی علیه دولت آلمان و چه با شناسایی و اقدام در جهت اجرای اح ام صادره در محاکم یونان از طریق اموال دولت آلمان در ایتالیا، مغایر با حقوق بین الملل بوده و به این دلیل دولت ایتالیا تعهدات بین الملل خود را در قبال آلمان نقض نموده است. در مقابل، ایتالیا با استناد به برخ استثناهای مورد پذیرش در حقوق بین الملل قراردادی و حقوق بین الملل عرف از عمل



قیمت: تومان

rahmani756-A-10-1268-1-76170a6-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی 71، پاییز 1394، صفحات 53 تا 72
دادگاه رسانه و عدالت رویهای قدرتالله رحمانی
استادیار گروه حقوق عمومی و بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی )ره(
)تاریخ دریافت: 06/04/1395 ـ تاریخ تصویب: 21/09/1395( چکیده
تشکیل دادگاه ویژه مطبوعات و اعطاي تضمینهاي پیشبیني شده در اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران به طیف وسیعي از متهمان به ارتکاب جرایم مطبوعاتي و رسانهاي ، عوارض و عواقب غیرقابل توجیهي در مسیر احقاق حق، عدالتگستري و تأمین حقوق اساسي افراد به جا گذاشته و منشأ بروز آسیبهاي مهمي از منظر حقوقي شده است كه بروز نابرابريهاي ناروا در رسیدگيهاي قضایي و نقض عدالت رویهاي ناشي از دادرسي مطلق و بدون استثناء جرایم مطبوعاتي و رسانهاي با رعایت تشریفات مقرر در اصل 168 )علني بودن دادرسي و حضور هیأت منصفه(، از جمله مهمترین این آسیبها است. مفاد قانون جدید آیین دادرسي كیفري )مصوب اسفند 1392( و قانون اخیرالتصویب جرم سیاسي )مصوب بهار 1395( راجع به تشکیل هیات منصفه واحد محاكم اصل 168 و نیز تبعیت این محاكم از اصل و استثنائات وارد بر اصل علني بودن دادرسي، ميتواند نقطه آغاز تحول در نظام معیوب دادرسي جرایم رسانهاي تلقي شود كه به نوبه خود كاهش نابرابريهاي ناروا در دادگاه مطبوعات و رسانه را پیامد خواهد داشت.
کلیدواژگان: دادگاه رسانه، جرم رسانهاي، عدالت رویهاي، قانون جرم سیاسي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: gh.rahmani@atu.ac.ir
مقدمه
مطالعه عملکرد نظام قضایي كشور پیش از انقلاب اسلامي، هیچ نشاني از رویه قضایي دربارهاجراي تضمینهاي قانون اساسي نسبت به متهمان سیاسي و مطبوعاتي ندارد، چه این كه اساساً در هیچ دورهاي از ادوار 70 ساله حکومت مشروطیت در ایران ـ جز مقاطعي اندك و كوتاه همچون فاصله پیروزي جنبش مشروطیت تا استبداد صغیر، و یا دوران دولت دكتر مصدق ـ ارادهاي براي رعایت حقوق فعالان سیاسي مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي در حاكمیت وجود نداشته است )رحماني، 1391، ص457(. اما پس از پیروزي انقلاب اسلامي اجرا و اعطاي تضمینهاي قانون اساسي نسبت به یك قسمت از جرایم مشمول اصل 168 قانون اساسي، به طور وسیع و مبتني بر تفسیر موسع از جرایم مطبوعاتي، مورد توجه سیستم قضایي كشور قرار گرفت، لیکن دربارهي جرایم سیاسي هیچ اقدام عملي انجام نشدكه با تصویب و ابلاغ قانون جرم سیاسي در اردیبهشت سال جاري )1395( و مشخص شدن مصادیق جرم سیاسي و ترتیبات ناظر به دادرسي این دسته از جرایم، باید در انتظار اجراي قانون مزبور و النهایه اجراي كامل اصل 168 قانون اساسي بود.
از منظر حقوقي ـ صرف نظر از مسائل سیاسي ـ عملکرد دوگانه دادگستري پس از پیروزي انقلاب اسلامي در زمینه اجراي اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران را باید ناشي از تبعیت نظام قضایي از نظام قانونگذاري كشور تلقي كرد كه مبتني بر رویکرد دوگانه به جرایم موضوع اصل مذكور، اعطاي تضمینها به مطلق متهمان جرایم مطبوعاتي و تمهید نظام دادرسي خاص براي رسیدگي به جرایم ارتکابي از سوي این دسته از متهمان را مورد توجه قرار داده، اما در قبال سازوكار ویژه براي دادرسي جرایم سیاسي تا قبل از تصویب قانون جرم سیاسي در بهار سال 1395 ساكت بوده است.
دادگاه ویژه رسیدگي به جرایم مطبوعاتي و رسانه اي ـ با كیفیتي كه در حال حاضر در نظام قضایي دایر است ـ بر مبناي تفسیري از اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران شکل گرفته است كه جرایم سیاسي و جرایم مطبوعاتي موضوع اصل را دو مقوله مستقل از هم تلقي ميكند و تشکیل دو رژیم دادرسي جداگانه بر اساس اصل 168 را براي رسیدگي به هر یك از این دو دسته جرایم ضروري ميداند. در برابر این تفسیر از اصل 168 كه جرم مطبوعاتي را عنواني مستقل از جرم سیاسي تلقي كرده و با پذیرش تعریفي موسع از دامنه جرم مطبوعاتي، همه انواع جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات را مشمول اصل ميداند، تفسیر دیگري قرار دارد كه با تأكید بر قرابت و پیوستگي و همپوشاني و ترادف معنایي جرایم مشمول اصل، ماهیت یگانهاي را براي این جرایم ـ كه عبارتاست از «ماهیت سیاسي جرایم موضوع اصل 168» ـ به اثبات ميرساند و از این رو منتهي به خروج موضوعي جرایم مطبوعاتي غیرسیاسي از شمول اصل ميشود. در رویکرد تفسیري دوگانهانگار به جرایم سیاسي و مطبوعاتي ـ كه نظام دادرسي ارفاقي فعلي را بنیان نهاده است ـ مطلق جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات و دیگر رسانههاي تابع مقررات قانون مطبوعات، مشمول اصل تلقي ميگردد، به خلاف نظریه یگانهانگار، كه فقط جرایم واجد وصف سیاسي را مشمول اصل ميداند. عبارت «جرایم سیاسي و مطبوعاتي» مندرج در اصل 168، از منظر نظریه دوگانگي، مفهوم «همه جرایم سیاسي غیرمطبوعاتي و جرایم مطبوعاتي سیاسي و غیرسیاسي» را افاده ميكند، اما در رویکرد یگانگي، این عبارت، منصرف از جرایم غیرسیاسي مطبوعاتي و صرفاً معطوف به «جرایم سیاسي مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي» است. رویکرد دوگانهانگار به جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران، جرایم یاد شده را به دو دسته جرایم ماهیتا مستقل و متمایز از یکدیگر تقسیم ميكند و تشخیص جرایم مطبوعاتي را وابسته به تعریف جرم سیاًسي نميداند. از این رو در انگاره مذكور ،باید با اختیار ضابطهاي خاص، جرایم مطبوعاتي مشمول اصل 168 را ـ فارغ از مفهوم ومصادیق جرم سیاسي ـ موردشناسایي قرار داد. در نتیجه، رویکرد دوگانهانگار، به ضرورت تمهید دو رژیم مستقل دادرسي براي هر یك از دو دسته جرایم سیاسي و جرایم مطبوعاتي ميانجامد، چرا كه جرایم داخل در هردسته را واجد ماهیت متمایز و متفاوت از دسته دیگر ميپندارد. لیکن دیدگاه یگانهانگار، از آن جهت كه ماهیتي واحد براي همه جرایم موضوع اصل 168 قائل است، به نظام دادرسي یگانهاي براي رسیدگي به جرایم مذكور منجر ميشود )رحماني، 1391، ص28(.
بر اساس قانون مطبوعات و رویه فعلي دادگستري كه بر دوگانهانگاري جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي ابتنا یافته است، محکمه اصل 168 ویژه مطبوعات ـ كه باید به صورت علني و با حضور هیات منصفه تشکیل شود ـ مرجع صالح رسیدگي به مطلق جرایم ارتکابي از طریق رسانههاي مشمول قانون مطبوعات است. صرف نظر از میزان انطباق دادگاه ویژه مطبوعات با مقصود قانونگذار اساسي از پیشبیني رژیم ارفاقي در اصل 168، این پرسش مطرح است كه آیا تشکیل دادگاه مذكور در شکل كنوني آن ـ كه مطلق جرایم ارتکابي توسط مطبوعات و دیگر رسانههاي مشمول قانون مطبوعات را بدون استثنا وفق اصل 168 قانون اساسي رسیدگي ميكند ـ به تأمین برابري قضایي یا عدالت رویهاي منجر شده است؟
مقاله حاضر كوشیده است به پرسش فوقالذكر ـ كه تاكنون پژوهشي درباره آن انجام نشده ـ بااستفاده از منابع كتابخانهاي و نیز استناد به قوانین و رویه دادگاه مطبوعات، پاسخ دهد. بر اساس نتایجاین تحقیق، تشکیل دادگاه ویژه مطبوعات با وضعیت كنوني، دست كم سه نوع تبعیض قضایي )نابرابري متهمان رسانهاي و غیررسانهاي، نابرابري رسانههاي مشمول و غیرمشمول قانون مطبوعات و نابرابري شاكیان رسانهاي و غیررسانهاي( را پیامد داشته و به نقض عدالت رویهاي منجر شده است.
مبنای حقوقی دادگاه رسانه
نظریه دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي ـ كه نظام دادرسي جرایم رسانهها بر پایه آن شکل گرفته و نابرابريهاي ناروا در دادگاه رسانه را موجب شده ـ عمدتاً بر دو دلیل استواراست: نخست ،دلالت ظاهر الفاظ اصل 168 و سپس، قاعدهاي كه در عالم حقوق از آن به «تفسیر متن قانوني به نفع متهم» یاد ميشود.
1-1. دلالت ظاهر الفاظ اصل 168
دیدگاه دوگانهانگار جرایم موضوع اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران، بر این بنیاد استوار است كه ظاهر الفاظ اصل168، بر دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي دلالت ميكند و هر یك از دو لفظ «سیاسي» و «مطبوعاتي» دایره معنایي مستقلي از دیگري دارد كه «جرم سیاسي» را مفاداً و ماهیتاً از «جرم مطبوعاتي» متمایز كرده است.
استدلال مذكور بر پایه این گزاره استوار است كه اصطلاح «جرایم مطبوعاتي» در اصل 168، افاده «اطلاق» ميكند و نزدیكترین تعریفي كه از نحوه عبارتپردازي اصل مذكور درباره جرم مطبوعاتي به ذهن متبادر ميشود، تعریف موسع و دربرگیرندهاي است كه همه انواع جرایم ارتکابي به وسیله مطبوعات را شامل ميشود . همچنین گفته شده است كه غیر از «تبادر اولیه مفهوم اطلاق از اصطلاح جرم مطبوعاتي»، عبارت ذیل اصل 168 نیز مفید دلالت ضمني بر اطلاق اصطلاح جرم مطبوعاتي ميباشد، از آن جهت كه عبارت مذكور، در مقام تعیین تکلیف براي مقنن عادي در «تعریف جرایم مشمول اصل 168»، صرفاً به تکلیف یاد شده براي «تعریف جرم سیاسي» بسنده كرده و اشارهاي به «تعریف جرم مطبوعاتي» ننموده است و این خود نشانه بدیهي بودن تعریف جرم مطبوعاتي و اطلاق تعریف مذكور بر همه جرایم ارتکابي از طریق مطبوعات است، برخلاف جرمسیاسي كه تعریف توافق شدهاي درباره آن وجود ندارد )شیخ الاسلامي، 1380، ص32(.
از حیث دستور زبان و قواعد نحوي، ميتوان بر افاده دوگانگي جرایم سیاسي و مطبوعاتي در الفاظ اصل 168، استدلال كرد، به این ترتیب كه حرف ربط «واو» در جمله «جرایم سیاسي و مطبوعاتي» از جنس «عطف» ـ و نه «تأكید»1ـ تلقي ميشود و «واو» مذكور، دو عبارت متغایرالمصداق «جرایم سیاسي» و «جرایم مطبوعاتي» را به یکدیگر عطف كرده كه در نتیجه، واژه «جرایم» در عبارت دوم، حذف به قرینه لفظي شده است.
نتیجه آنکه، نميتوان با تأكید و تمسك بر ماهیت سیاسي جرایم و جدا كردن جرایم سیاسي و غیرسیاسي، فقط آن دسته از جرایم را )اعم از مطبوعاتي و غیرمطبوعاتي( كه واجد وصف سیاسي است، مشمول تضمینهاي اصل 168 دانست و بقیه جرایم مطبوعاتي و رسانهاي را ـ برخلاف دلالت ظاهر الفاظ ـ از شمول تضمینهاي اصل خارج نمود.
1-2. رویکرد حمایت از رسانه در اصل 168
نظریه دوگانهانگار جرایم سیاسي و مطبوعاتي، مفاد اصل 168 قانون اساسي جمهوري اسلامي ایران را متضمن یك «حکم حمایت بنیاد» از اصحاب قلم و ارباب جراید ميداند و بر پایه قاعده «تفسیر قانون به نفع متهم» بر آن است كه نباید اراده حمایتگرایانه مقنن از فعالان مطبوعاتي و رسانهاي را ـ با تفسیر مضیّّق اصل 168 ـ خنثي نمود.
در این دیدگاه، علت حمایت خاص مقنن از فعالیتهاي مطبوعاتي و اعطاي تضمین به مطلق مجرمان مطبوعاتي، به ماهیت فعالیتهاي مذكور و نیز مفروض انگاشتن انگیزههاي شرافتمندانه روزنامهنگاران و طبیعت حرفه روزنامهنگاري ارجاع داده شده است )معتمدنژاد، 1381، ص120(. از این رو، آن چه مورد حمایت مقنن قرار ميگیرد «فاعل جرم» است، نه «آلت جرم» )شیخالاسلامي، 1380، ص28(. به عبارت دیگر، حکم مندرج در اصل 168، بیش و پیش از آن كه «جرممحور» باشد ،
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
حرف «واو» داراي معاني گوناگوني است كه «حرف ربط» یکي از این معاني است و به دو قسم «عطف» و «تأكید» منقسم ميشود؛
«واو ربط عاطف» براي عطف دو كلمه یا دو جمله هم پایه به یکدیگر به كار ميرود، در حالي كه «واو ربط تأكید» براي تأكید بر مفهوم خاص و یا مصادیق خاصي از یك كلمه و یا جمله استفاده ميشود و معانياي نظیر «بویژه»، «خصوصاً»، «بالاخص» و «البته» از آن مستفاد ميگردد. )دهخدا، علي اكبر)1385(، لغتنامه دهخدا )دو جلدي(، زیرنظر جعفر شهیدي، به كوشش غلامرضا ستوده، ایرج مهركي و اكرم سلطاني، چاپ اول، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، صص3105-3106(.
«مجرممحور» است و مقنن درصدد حمایت و ارفاق در حق دسته خاصي از مجرمان است كه درحوزه كار مطبوعاتي فعال هستند ولو آن كه ماهیت فعالیت آنها، هیچ نسبتي با كنش سیاسي ـ حتيبه نحو غیرمستقیم ـ نداشته باشد. به عبارت اخري، آن چه مراد و مقصود نهایي قانونگذار در انشاء این حکم حمایتبنیاد بوده است ـ نه الزاماً جرایم واجد وصف خاص )مثلاً سیاسي(، بلکه ـ اعطاي تضمین به طبقه خاصي از نخبگان فعال در حوزه عمومي ميباشد كه به واسطه نوع فعالیتهایشان ،دائماً در اصطکاك با ارباب قدرت و اصحاب حکومتاند و از اینرو شایسته و سزاوار حمایت ویژه قانون و قضا هستند. لذا اگرچه همه جرایم مطبوعاتي، جامعه را هدف قرار نميدهد و ممکن است تنها فرد یا افرادي خاص از یك جرم مطبوعاتي متضرر شوند، لیکن از آنجا كه جرایم مطبوعاتي فاقد وصف عمومي نیز، ميتواند بهانه كافي براي برخورد قهرآمیز با مطبوعات از طرف حکومت را فراهم آورد و احیانااحیاناً نشریات مذكور را با خطر تعطیلي و توقیف از سوي دولت مواجه سازد، لازم است مطلق عناوین مجرمانه ناشي از فعالیتهاي مطبوعاتي، مشمول حمایتهاي ویژه قانون قرار گیرد )صالحي انصاري ،1385، ص113(. از اینرو، مطبوعات ـ فارغ از گرایشهاي موضوعي و محتوایي ـ همواره در مواجهه مستقیم یا غیرمستقیم با حکومت و در مسیر تعامل یا تقابل با اقتدار سیاسي جامعه قرار دارند و از این حیث تفاوت چنداني میان مطبوعات سیاسي، یا محتواي مستقیماً سیاسي مطبوعات، با مطبوعات غیرسیاسي و یا محتواهاي غیرسیاسي نشریات، نميتوان



قیمت: تومان

rezaee-A-10-383-2-38d7bb1-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی
شمارهی 70، تابستان 1394، صفحات 1 تا 33
نحوه تحقق خطا و تمایز آن از اشتباه در محیط مجازی و اثر آن در انعقاد قراردادهای الکترونیکی
با مطالعه تطبیقی حقوق ایران، آمریکا، کانادا، اتحادیه اروپا و
عهدنامه ارتباطات الکترونیکی آنسیترال )2005( علی رضایی1، ابراهیم رهبری2
)نویسندهی مسئول(، استادیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز
استادیار حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
)تاریخ دریافت: 18/04/1394 ـ تاریخ تصویب: 21/09/1395( چکیده
هرچند با استفاده از وسایل الکترونیکی، اشتباهات ناشی از کارگیری وسایل سنتی تا حدود زیادی دیگر اتفاق نمیافتند، با این وجود به هنگام استفاده از این وسایل نیز ممکن است به دلایل مختلفی مسائلی حادث شود. آنچه مهم است اینکه بین مسائل رخ داده که یا به شکل اشتباه است و یا به شکل خطا، قائل به تمایز شد. خطا مربوط به اقداماتی است که به غلط توسط بکارگیرنده واسطههای الکترونیکی صورت پذیرفته است؛ حال آنکه اشتباه به تصور خلاف واقع گفته میشود و ناظر به امور ماهوی است. هرچند آثار اشتباه در محیط مجازی و واقعی یکسان است اما در صورت بروز خطا، در نظامهای حقوقی غربی با تحقق شرایطی چون نداشتن فرصت تصحیح خطا، اخطار وقوع خطا و عدم بهرهمندی از کالاها، خدمات و عدم تحصیل سود، میتوان نسبت به آن بخش از ارتباط الکترونیکی که دچار خطا شده، اعلام انصراف نمود. در نظام حقوقی ایران نیز با استناد به مواد 19 و
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: ali62rezaee@gmail.com
 Email: rahbarionlaw@gmail.com
20 قانون تجارت الکترونیکی، کاربر میتواند آن بخش از ارتباط الکترونیکی که دچار خطا شده راارسال نشده و به وجود نیامده تلقی نماید. هدف از این تحقیق، تمایز بین اقدامات غلطی است که در محیط مجازی در مقایسه با محیط واقعی بروز مینمایند و همچنین تعیین تکلیف در خصوص صحت یا بطلان آنهاست که به صراحت در قوانین و مقررات، حکم آن پیشبینی نشده است.
کلیدواژگان: خطای وارداتی، خطای محض، اشتباه، عدم نفوذ، بطلان
مقدمه
بسیاری از دوراندیشان عقیده دارند که در سالهای اخیر انقلابی مشابه انقلاب صنعتی به وقوع پیوسته است که جهان را وارد «عصر اطلاعات» کرده و بسیاری از جنبههای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی حیات بشر را دستخوش تحولی شگرف نموده است. یکی از جنبههای این تحول، تغییراتی است که در روابط بین اشخاص با یکدیگر ایجاد شده است که نتیجهی آن خروج از حالت سنتی یعنی تبادل ارتباطات بر مبنای اسناد و مدارک کاغذی و حرکت به سوی انجام مبادلات از طریق بهرهگیری از سیستمهای مبتنی بر اطلاعات الکترونیکی است. برای اینکه روابط الکترونیکی از اطمینان کافی برخوردار بوده و حقوق اشخاص با ورود در این محیط در معرض تزلزل قرار نگیرد ارتباط الکترونیکی باید مانند هر قرارداد دیگری که با حضور فیزیکی طرفین منعقد شده است، معتبر شناخته شود. هرچند امروزه اعتبار یا قابلیت اجرایی یک ارتباط یا قرارداد تنها به دلیل آنکه به شکل ارتباط الکترونیکی است نمیتواند مورد خدشه قرار گیرد،1 اما لازم است تا اصول و قواعد حاکم بر ارتباطات الکترونیکی در این محیط مجازی همانند محیط واقعی مورد شناسایی حقوقی قرار گیرد .
یکی از این اصول و قواعد، ضرورت انعقاد صحیح قراردادهای الکترونیکی همانند قراردادهای سنتی است. یکی از لوازم صحت عقد آن است که اراده معیوب نباشد. این عیب اراده ممکن است در فروض مختلفی پدیدار گردد مانند فقدان قصد، فقدان رضا یا عیب رضا. علاوه بر همه اینها صرف
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. ماده 5 قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی) UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, 1996( در این خصوص اشعار میدارد: «اثر حقوقی، اعتبار یا قابلیت اجرایی اطلاعات، نباید، تنها به دلیل آنکه به شکل دادهپیام است، موردانکار قرار گیرد». هرچند با تمسک به برخی از مواد قانون مدنی، از جمله مواد 219 و 223، میتوان اعتبار و صحت قراردادهایالکترونیکی را اثبات نمود؛ با این حال، تصویب قانون تجارت الکترونیکی در سال 1382، به معاملاتی که از طریق اینترنت و سیستمهای ارتباطی جدید انجام میگیرند، مشروعیت بخشید و در واقع، مورد حمایت قانونی قرار داد.
وجود قصد و رضای سالم برای تحقق عمل حقوقی کافی نیست، بلکه اراده باید به نحوی اظهار وابراز شود و ارادهای که ابراز میگردد باید منطبق با آن چیزی باشد که در عالم خارج قصد شده است. عدم ادراک و تصور صحیح از واقعیت یا به تعبیری وقوع «اشتباه به مفهوم اعم» مانع تحقق صحیح یا کامل عمل حقوقی میگردد. از این حیث اشتباه در محیط الکترونیکی تفاوتی با محیط واقعی ندارد. اما آنچه که میتواند موجب تمایز گردد آن است که شخص به هنگام استفاده از وسایل الکترونیکی دچار اشتباه یا تصور خلاف واقعیت نمیگردد بلکه به هنگام استفاده از وسایل یا ارتباطات الکترونیکی دچار خطا شده و موجب میگردد آنچه وی اراده کرده را در نتیجه تحصیل ننماید.
این موضوع حول این سوال دور میزند که اگر شخص به هنگام استفاده از واسطههای الکترونیکی، در زمان برقراری ارتباط یا تشکیل قرارداد، به دلایل مختلفی از جمله عدم مهارت ،بیمبالاتی و یا علل دیگر، در ارتباطات و اطلاعاتی که با طرف دیگر مبادله میکند، دچار خطا شده و اطلاعات ناخواسته را برای طرف دیگر ارسال نماید آیا باید بر این عقیده بود به دلیل تمهیداتی که سیستمهای الکترونیکی در اختیار کاربر قرار میدهند امکان بروز خطا پذیرفتنی نیست، در نتیجه عقد به نحو صحیح منعقد شده است؟ یا به دلیل وقوع خطای محض عقد باطل میباشد یا اینکه این نظر را پذیرفت که شخص میتواند نسبت به آن اطلاعات مبادله شده اعلام انصراف نموده و یا اثر آن ارتباط یا قرارداد را ملغی نماید؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد تحت چه شرایطی این کار امکانپذیر است؟
این مقاله بر آن است تا با مراجعه به اسناد مهم ملی و بینالمللی در زمینهی تجارت الکترونیکی به ویژه عهدنامه آنسیترال درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بینالمللی مصوب 2005 )United Nation Convention on the Use of Electronic Communication in International Contracts, 2005( در ابتدا این وضعیت را در نظامهای حقوقی خارجی از جمله ایالات متحده آمریکا، کانادا و اتحادیه اروپا بررسی کرده و سپس رویکرد قوانین و مقررات داخلی نسبت به مسأله خطا را تببین نماید. بررسی تطبیقی موضوع از آن جهت صورت پذیرفته است که عمده مطالب راجع به تجارت الکترونیکی در کشور، وارداتی میباشند و تمامی جنبههای مختلف موضوع در قوانین و مقررات داخلی آنگونه که در اسناد خارجی تبیین شدهاند، منعکس نشده است .
لذا توجه به اسناد خارجی که قوانین داخلی بعضاً از آنها الهام گرفته یا مقتبس شدهاند، نقش مهمی در تحلیل مسائل دارد. رهیافت اصلی پژوهش حاضر طرح این ایده جدید است که بروز اشتباه بهمفهوم اعم در محیط مجازی متفاوت از دنیای واقعی بوده، به تبع آثار متمایزی را هم به دنبال دارد .این نوشتار تلاش میکند با بررسی این تفاوتها، حکم معاملات منعقده از حیث وضعیت صحت ،بطلان و عدم نفوذ را مشخص نماید.
1. مفهوم خطا و ضرورت تمیز آن از مفهوم اشتباه
ممکن است در بادی امر چنین به نظر رسد که مفهوم خطا همان مفهوم اشتباه است و این دو اصطلاح تفاوتی با یکدیگر ندارند بلکه با هم مترادفاند و احکام و آثار آن دو نیز یکی است .به اعتقاد برخی در صورت بروز خطا از افراد یا سیستمهای الکترونیکی، همان قواعد ناظر به اشتباه قابل اعمال است.(Schwenser et al, 2012, p. 161) به نظر برخی دیگر خطا هم شامل اشتباهات وارداتی و هم اظهارات اشتباه میشود. (Wang, 2010, p. 50) اما واقعیت آن است که اگرچه اشتباه نوعی «باور خطا» (Erroneous belief) است ولی در محیط مجازی آثار خطا و اشتباه را نباید همسان انگاشت(Reed,
2013, p. 20) و باید از بکارگیری این دو اصطلاح بجای یکدیگر خودداری نمود؛ با این توضیح که خطا که برگردان واژه) Error( میباشد، ناظر به اقداماتی است که به غلط توسط بکارگیرنده واسطههای الکترونیکی صورت پذیرفته است. این خطاها یا ناشی از فعل انسانی است، برای مثال نوشتن )تایپ( اشتباه و یا انتخاب )کلیک( گزینه و یا لمس کلیدی به طور ناخواسته. و یا ناشی از عملکرد نامناسب و اشتباه سامانه پیام خودکاری )Automated Message System(1 یا نماینده الکترونیکی )Electronic Agent( است که مورد استفاده واقع میشود. اما اشتباه برگردان واژه )Mistake( و ناظر به امور ذهنی است؛ برخلاف خطا که بیشتر به امور عینی مربوط میشود. اشتباه که در لغت عرب در معانی التباس، ابهام، خیال، تماثل، جهل و شک و شبهه بکار رفته است )حائری و قدسی ،1388، ص40(. در زبان فارسی هم به معنای پوشیده شدن، نهفته ماندن، مانند شدن، بازنشناختن ،بازندانستن، سهو و خطا استعمال میشود )معین ،1371، ج1، ص278(. حقوقدانان در تعریف این کلمه
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. سیستم پیام خودکار عبارتست از برنامه رایانهای یا وسایل الکترونیکی یا دیگر وسایل خودکاری که برای شروع به اقدام یا پاسخ به داده پیام یا اجرای تمام یا قسمتی از آن، بدون نظارت و مداخله شخص حقیقی در زمانی که عملیات شروع شده یا پاسخ به دادهپیامی که توسط سیستم تولید شده، بکار گرفته میشود. قانون تجارت الکترونیکی ایران، دقیقاً از این اصطلاح تعریفی ارائه نداده وبجای آن از اصطلاح «سیستم رایانهای» استفاده کرده و بیان داشته است: «… هر نوع دستگاه یا مجموعهای از دستگاههای متصل سختافزاری ـ نرم افزاری است که از طریق اجرای برنامههای پردازش خودکار ))داده پیام(( عمل میکند».
تعابیر مختلفی دارند. برخی اشتباه را تصور غلطی دانستهاند که انسان از شیئی پیدا میکند )عدل ،1377، ص118(. دیگری اعلام داشته است اشتباه به طور کلی تصور غلطی است که آدمی از چیزی دارد و در مبحث معاملات عبارتست از تصور نادرست معامله کننده درباره یکی از ارکان و عناصر عقد )صفائی، 1393، ص78( در تعریف دیگری اشتباه معادل خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع است.
)شهیدی ،1377 ، ص172( به تعبیر برخی دیگر از اساتید حقوق ،«اشتباه پندار نادرستی است که انسان از واقعیت پیدا میکند. به بیان دیگر، اشتباه نمایش نادرست واقعیت در ذهن است و در شمار پدیدههای روانی میآید» )کاتوزیان ،1376، ص395(. نتیجه آنکه، هم در اشتباه )به مفهوم اخص( و هم در خطا ،شخص آنچه که مقصود وی بوده است را تحصیل نمینماید؛ با این تفاوت که در اشتباه عدم تحقق مقصود، به دلیل تصور خلاف واقع بوده و پدیدهای ذهنی است؛ در حالی که خطا ناشی از بیدقتی یا عدم آشنایی با نحوه بکارگیری وسایل ارتباط الکترونیکی و یا خراب بودن و نقص فنی این ابزار میباشد که برای انعقاد معامله از آنها استفاده شده است.
مثال زیر میتواند موجب فهم بهتر تحقق خطا در تشکیل قراردادهای الکترونیکی گردد. شرکت کداک دوربینی را برای فروش بر روی وبسایت شرکت عرضه کرد. منتها بجای اینکه قیمت آن را 329 پوند اعلام نماید به غلط 100 پوند ارائه کرد. در طول چند ساعت این خبر همه جا پخش شد .قبل از اینکه شرکت بتواند این خطا را تصحیح کند هزاران مشتری این دوربین را از طریق پایگاه داده این شرکت و با پرداخت الکترونیکی خریداری نمودند. کداک به مشتریان اعلام نمود که خطایی رخ داده است و با این قیمت حاضر به قبول پیشنهادات مشتریان نمیباشد. در مقابل مشتریان معتقد بودند که قرارداد الکترونیکی منعقد شده است و کداک نمیتواند از تعهد ناشی از قرارداد سر باز زند. کداک با دو راه حل مواجه بود؛ یا اینکه پیشنهادات مشتریان را بپذیرد یا وارد دعوا شود .در دادگاه شرکت کداک تلاش کرد تا چنین استدلال نماید که پیشنهاد ارائه شده به مشتریان تنها ایجابی برای فروش بوده اما متوجه شد سامانه معاملاتی واقع در پایگاه داده شرکت، به طور خودکار پیشنهادات را پذیرفته و آنها را نیز تأیید کرده است و در نتیجه قرارداد برخط الکترونیکی منعقد شده است. این خطا هزینهای معادل 2 میلیون دلار آمریکا برای این شرکت به همراه داشت .)Hill, 2003,
.)p. 1
منشا تحقق خطا
گاهی شخص حقیقی یعنی انسان به هنگام برقراری ارتباط یا انعقاد قرارداد دچار خطا شده و درمواردی هم سامانه پیام خودکار1 در ارتباطاتی که مبادله میکند اقدامی نادرست انجام میدهد. در زیر هر دو وضعیت بررسی میشود.
2-1. شخص حقیقی
گاهی شخص حقیقی مرتکب خطا میشود که این خود در دو حالت قابل بررسی است: حالت اول مانند موردی که خریدار در انعقاد قرارداد از طریق پایگاه داده، در نوع کالا دچار خطا میشود یا در سفارش یک جلد کتاب به جای یک بار، دو بار عدد 1 را وارد کرده و 11 جلد سفارش داده میشود. یعنی قصد خرید کالا یا کتاب را دارد اما در نوع یا تعداد کالا خطا میکند و البته که این حالت، ناظر به وارد کردن دادههای غلط در وسیله الکترونیکی است. حالت دوم زمانی



قیمت: تومان

rsokuti-A-10-785-1-b8f9c82-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٦٧، پاییز ١٣٩٣، صفحات ١٣٣ تا ۶١۴

شرط عدم تصرفات ناقل در مبیع و ثمن
(تحلیل فقهی و حقوقی مادهي 454 ق.م)

رضا س وت نسیم

(تاریخ دریافت: ٠٦/٠٦/١٣٩٢ – تاریخ تصویب: ٠٣/٠٨/١٣٩٣)

چ یده
قانون مدن در ذیل مادهی ٤٥٤ به اجمال شرط عدم تصرفات ناقله در مبیع را به عنوان ی از شروط صحیح پذیرفته و ضمانت اجرای تخلف از آن را نیز بطلان تصرفات انجام گرفته معرف نموده است؛ ول ح م مزبور از دو جهت با اجمال و ابهام مواجه م باشد. اول این که مراد از شرط عدم تصرف ناقل در مادهی مزبور از نوع شرط فعل است یا شرط نتیجه، و دوم این که مراد از بطلان چیست؟ در این مقاله سع شده است ابتدا موضوع اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه فقهای امامیه، که متضمن سه دیدگاه بطلان شرط و عقد، بطلان شرط و صحت عقد و صحت شرط و عقد م باشد بررس گردد و سپس به دیدگاه حقوقدانان در خصوص مورد اشاره و در نهایت به تفسیر بطلان تصرفات از دیدگاه حقوقدانان پرداخته و در نهایت دیدگاه مورد نظر که مبتن بر اراده انفساخ از بطلان است با ادله مربوط به آن مطرح شده است .

واژگان کلیدی: شرط، تصرفات ناقله، باطل، قابل ابطال، غیرنافذ.

مقدمه
ی از موضوعات مهم در مورد قراردادها، شروط ضمن عقد م باشد که قانونگذار نیز ی فصل از فصول مربوط به عقود و قراردادها را در قانون مدن به بحث از آنها اختصاص داده و به طور کل شروط ضمن عقد را به سه دسته باطل و مبطل، باطل و صحیح تقسیم نموده و ضابطهی تشخیص هر کدام از دو دسته اول را نیز در مادهی ٢٣٢ و ٢٣٣ ق.م مقرر کرده است. اما آنچه در این میان از اهمیت زیادی برخوردار است تطبیق این ضابطه های کل بر مصادیق شروط مذکور در ضمن عقود م باشد. چنان که هرگاه در ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که در مبیع تصرف ناقل انجام نداده یا فروشنده نیز در ثمن تصرف ناقل انجام ندهد، این سؤال مطرح م شود که آیا چنین شرط معتبر بوده و واجد آثار حقوق خواهد بود؟ منشأ تردید این است که از ی طرف خریدار با تحقق عقد بیع مالك مبیع م شود (بند ١مادهی ٣٦٢ ق.م) و مانند هر مال دی ر به اقتضای مال یت خویش م تواند هر تصرف را در مبیع انجام دهد (مادهی ٣٠ ق.م) و از طرف دی ر با شرط مزبور وی از انجام برخ تصرف ها که شاید از مهم ترین تصرفها نیز باشد یعن تصرفات ناقله منع گردیده است و با این وصف آیا م توان چنین شرط را معتبر و صحیح شناخت؟ یا باید چنین شرط را به دلیل مخالفت با مقتضای ذات عقد بیع باطل و مبطل دانست چنان که برخ از فقهای امامیه اعتقاد بر آن دارند یا حداقل فقط شرط را به دلیل مخالفت با اح ام شرع و به عنوان شرط نامشروع باطل دانست اگرچه عقد صحیح باشد.
از بیان قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م استفاده م شود که برخلاف دیدگاه مشهور در میان فقهای امامیه، قانونگذار چنین شروط را جزء شروط صحیح دانسته و آن ها را واجد آثار حقوق معرف نموده است که برای روشن شدن موضوع ابتدا به دیدگاه فقهای امامیه در خصوص اعتبار شرط عدم تصرفات ناقله اشاره نموده و سپس موضوع از دیدگاه حقوقدانان مورد بررس قرار خواهد گرفت و سپس ضمانت اجرای شروط مزبور مورد بررس قرار خواهد گرفت که اگر مشروط علیه برخلاف شرط عمل نمودهو مبیع یا ثمن را به اشخاص ثالث منتقل نموده باشد، چنین تصرفات از نظر فقه و حقوق چه ح م دارند؟ آیا باید این گونه تصرفات را باطل و کان لم ی ن دانست یا باید آن ها را غیرنافذتلق کرد تا در صورت تنفیذ آن ها از جانب مشروط له واجد آثار حقوق گردند یا بایدچنین معاملات را صحیح تلق کرد ول برای رعایت حقوق مشروط له به وی اجازه داد ابطال این گونه معاملات را از دادگاه درخواست نماید یا با توجه به این که ح م قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م در ضمن بیان اح ام فسخ بیع مقرر گردیده و ناظر به موردی است که عقد بیع انجام گرفته به دلیل وجود حق فسخ متزلزل بوده و در نتیجه تصرفات ناقله برخلاف شرط تا زمان که مناف با حقوق مشروط له نباشد صحیح بوده و فقط با فسخ بیع، تصرفات ناقله نیز منفسخ گردیده و از بین خواهد رفت؟
نکته آخر این است که اگرچه قانونگذار در مادهی ٤٥٤ ق.م فقط از شرط عدم تصرف ناقل در مبیع سخن گفته و ضمانت اجرای آن را مقرر نموده است ول با توجه به اینکه در مواردی که مبیع و ثمن از شرایط واحد برخور دارند مانند این که هر دو عین معین م باشند از اح ام ی سان برخوردار بوده و فرق آنها ی فرق اعتباری م باشد لذا از وحدت ملاک مادهی ٤٥٤ م توان در مورد شرط عدم تصرفات ناقله در ثمن شخص نیز استفاده نموده و از نظر اح ام و آثار با آن ی سان در نظر گرفت .

١- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل در مبیع و ثمن
در مورد اعتبار شرط عدمتصرف ناقل در مبیع و ثمن، ابتدا به دیدگاه قانونگذار، دیدگاه فقهای امامیه، دیدگاه حقوق دانان و سپس به دیدگاه مورد نظر اشاره م شود.

١- ١- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه قانونگذار
از دیدگاه قانونگذار شرط عدم تصرف ناقل در مبیع جزء شروط صحیح و معتبر م باشد که در مادهی ٤٥٤ ق.م ضمن به رسمیت شناختن آن به بیان ضمانت اجرای آن پرداخته و مقرر داشته است: »هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجارهباطل نم شود م ر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاصریحاً یا ضمناًشرط شده که در این صورت اجاره باطل است«.
از اطلاق بیان قانونگذار در ماده فوق چند مطلب قابل استفاده است:
اول- از دیدگاه قانونگذار فرق بین شرط عدم تصرف ناقل صریح و ضمن وجود ندارد. شرط صریح شرط است که در ضمن عقد به آن تصریح شده و دلالت آن بر مفاد خود دلالت لفظ و مطابق باشد مانند این که در ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که مبیع را در ظرف مدت معین به دی ری انتقال ندهد یا حق انتقال آن را به دی ری نداشته باشد. در مقابل، شرط ضمن ، شرط است که در قرارداد به صورت صریح یا به طور اشاره ذکر نم شود ول با لحاظ اُُنس جامعه، وجود شرط معهود در عرف و مورد شناسایی است به گونه ای که اگر عقد به طور مطلق هم انشا شود وجود شرط مزبور در آن عقد در ذهن عرف انعکاس م یابد (شهیدی، ١٣٨٧، ص ٤١). ی از مصادیق شرط ضمن عدم تصرفات ناقله در مبیع، شرط خیار برای بایع م باشد که لازمهی شرط مزبور این است که تا زمان که حق فسخ بایع باق است خریدار باید از هرگونه تصرف ناقل در مبیع خودداری نموده و آن را به اشخاص ثالث انتقال ندهد چنان که این مطلب از مادهی ٤٦٠ ق.م در مورد بیع شرط، که ی مصداق از مصادیق شرط خیار برای بایع م باشد، که مقرر م دارد: »در بیع شرط مشتری نم تواند در مبیع تصرف که مناف خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید« قابل استفاده است و همچنین در مادهی ٥٠٠ ق.م نیز به نوع دی ر قانونگذار به این دلالت التزام اشاره نموده و در نتیجه با منع خریدار از اجاره مبیع در مدت خیار فروشنده مقرر داشته است: »در بیع شرط مشتری م تواند مبیع را برای مدت که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره مناف با خیار بایع باشد به وسیلهی جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد وا اجاره تا مدت که مناف با حق بایع باشد باطل خواهد بود«.
دوم- از اطلاق مادهی ٤٥٤ ق.م استفاده م شود که از دیدگاه قانونگذار فرق بین شرط عدم تصرفات ناقله به صورت شرط فعل و شرط نتیجه وجود ندارد. مراد از شرط فعل آن است که در ضمن عقد بیع شرط شود که خریدار مبیع را به اشخاص ثالث انتقالندهد. شرط فعل مزبور که از نوع شرط فعل منف حقوق بوده موجب ایجاد تعهد و التزامبرای خریدار گردیده و در نتیجه وی متعهد م شود که از هرگونه نقل و انتقال مبیع خودداری نماید. اما شرط نتیجه موجب سلب و سقوط حق انتقال مبیع گردیده و در نتیجه خریدار با این شرط حق انتقال مبیع را از خود سلب و ساقط م نماید مانند این که در ضمن عقد بیع شرط شود که خریدار برای مدت معین حق انتقال مبیع را به اشخاص ثالث نداشته باشد چنان که در برخ مقررات قانون با توجه به امتیازات که برای خریدار در نظر گرفته م شود مانند واگذاری آپارتمان یا ی قطعه زمین برای احداث ساختمان در قرارداد واگذاری حق انتقال مبیع یا مورد معامله از وی سلب و ساقط م گردد.
سوم- از اطلاق فسخ در مادهی ٤٥٤ ق.م همچنین استفاده م شود که ح م بطلان تصرفات ناقله در مبیع در ماده اختصاص به مورد دارد که عقد بیع فسخ شود و از این جهت فرق ندارد که حق فسخ از آن فروشنده بوده یا خریدار باشد .بنابراین اگر در عقد بیع عدم تصرفات ناقله بر خریدار شرط شده و وی بدون توجه به شرط مزبور آن را به دی ری انتقال دهد و سپس عقد بیع به موجب ی از خیارات قانون مانند خیار غبن خریدار یا فروشنده فسخ گردد، تصرف ناقل انجام گرفته از سوی خریدار نیز باطل خواهد بود.

١- ٢- اعتبار شرط عدم تصرف ناقل از دیدگاه فقهای امامیه
فقهای امامیه شرط عدم تصرف ناقل در مبیع را در ضمن بحث از شروط ضمن عقد و شرایط صحت آن ها در قالب شرط عدم فروش مبیع مطرح نموده اند که در این خصوص سه دیدگاه در میان ایشان قابل توجه است که اشاره م شود.

الف- بطلان شرط و عقد
برخ از فقهای امامیه شرط عدم فروش مبیع را، باطل و مبطل عقد بیع دانسته و برایآن دو گونه استدلال کرده اند. برخ از فقهای امامیه چنین شرط را از مصادیق شروطمخالف با مقتضای ذات عقد دانسته و در نتیجه باطل و مبطل معرف کرده اند. زیرا به نظرآنان، غرض اصل از بیع و انتقال مال یت، مطللق تصرفات م باشد. بنابراین وقت عدم برخ از تصرفات یا همه آن ها شرط م شود چنین شرط با مقتضای عقد منافات پیدا م کند (علامه حل، قواعد به نقل از جامع المقاصد ،١٤٠٨ق، صص٤١٥ و ٤١٤؛ علامه حل ،١٤٢٠ق ،ص٢٤٧؛ بحران ،١٤١٠ق، ص٣٣؛ شهید اول ،١٤١٤ق، ص٢١٤).
ول برخ از فقهای امامیه بطلان شرط و عقد را به مخالفت چنین شرط با کتاب و
سنت یا اح ام شرع نسبت داده اند (شهید ثان ،١٤١٤ق، ص٢٦٩ و بحران ،١٤١٠ق، ص٦٦).
البته از آنجا که شهید ثان و برخ از فقهای امامیه مخالفت شرط با مقتضای ذات عقد را ی سبب مستقل برای بطلان شرط نم دانند لذا شرط عدم فروش مبیع را به عنوان شرط مخالف با مقتضای بیع از مصادیق شروط مخالف با کتاب معرف نموده و از این جهت باطل دانسته اند (شهید ثان، همان؛ میرزای رشت، بی تا، صص ٥٢ و ٦٢ و علامه حلّ، بی تا ،ص٤٨٩).
برخ از فقهای امامیه بطلان شرط و عقد را به دلیل مخالفت با مقتضای بیع به مشهور فقهای امامیه نسبت داده اند (بحران، همان، ص ٣٢ و شیخ انصاری ،١٤٢٠ق، ص٤٥).
ی از فقها برای بطلان عقد استدلال دی ری را نیز نقل نموده اند که بر اساس آن علت بطلان عقد، عدم تحقق قصد طرفین بوده است زیرا قصد طرفین به مجموع شرط و عقد تعلق گرفته و عقد هم تابع قصد است. بنابراین با بطلان شرط، آنچه متعلق قصد بوده (شرط و عقد) حاصل نشده و آنچه حاصل شده (عقد بدون شرط) مورد



قیمت: تومان

tahamo61-A-10-184-1-fb19194-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٦٧، پاییز ١٣٩٣، صفحات ١٩٣تا ٢١۶

جهان شمولی و نسبی گرایی حقوق بشر در رویکرد اسلام و رویه ي دولت هاي اسلامی

سید باقر میرعباس لیلا رئیس
سید طه موسوی میرکلائ

(تاریخ دریافت: ١٠/٠٢/١٣٩٣ – تاریخ تصویب: ٠٣/٠٨/١٣٩٣)

چ یده
در خصوص قلمرو حقوق بشر دو رهیافت کلان در حقوق بین الملل وجود دارد. رهیافت نخست به سبب فطرت و حیثیت ی سان و کرامت ذات انسان ها، قائل به جهان شمول حقوق بشر است. در مقابل، رهیافت دوم با تأکید بر لحاظ نمودن تفاوت های مذهبی، قومیت و فرهنگ در وضع قواعد حقوق بشر، معتقد به نسبی گرایی حقوق بشر است. در این میان، رهیافت اسلام حقوق بشر، نظر به دعوت عام اسلام خطاب به کلیهی انسانها و محوریت فطرت و طبیعت انسان در وضع قواعد، ح ایت از جهانشمول دارد و ملیت ها و قومیت ها در این برداشت صرفاصرفاً طریق برای بازشناس افراد از ی دی ر بوده و موضوعیت ندارند. با این وجود دولتهای اسلام در عرصهی بین الملل به رغم جهانبین اسلام با رهیافت نسبیگرایی حقوق بشر همسو گردیدهاند .
مقالهی حاضر رویه دولت های اسلام را در تطابق با روی رد اسلام ارزیابی م نماید.

واژگان کلیدی: حقوق بشر، اسلام ،جهان شمول، نسبی گرایی.
مقدمه
حقوق بشر مفهوم است که در قالب سه گفتمان متفاوت متجل شده است. در گفتمان نخست خاستگاه حقوق بشر مد نظر قرار گرفته است که همانا کرامت، منزلت و حیثیت ذات انسان است. در این تلق که گفتمان نظری حقوق بشر نامیده م شود، انسان فارغ از هر وصف ذی حق تلق م شود. در گفتمان دوم قاعده و تعهد حقوق است که در کانون توجه قرار دارد. در چنین برداشت الزام شدن ارزش های نظری منوط به تدوین در شاکله منابع حقوق بین الملل است و از این رو به گفتمان قانون حقوق بشر موسوم است. گفتمان سوم ناظر به مرحلهی اجرایی است و زمان مطرح م شود که اجرای موازین و تعهدات حقوق بشری با سیاست های حاکمیت اصط اک م یابد؛ لذا به آن گفتمان اجرایی – سیاس گفته م شود (شریف طرازکوه ،١٣٩٠، ٨-٩). تعاریف ارائه شده از حقوق بشر غالباً چنان عموم و شمولیت دارد که دربرگیرندهی هر سه گفتمان حقوق بشر م شود. به عنوان نمونه در مفهوم موسع م توان اذعان داشت که حقوق بشر مطالبات حقوق و سیاس انسان است در مقیاس جهان که هدف از آن تأمین آزادی برابر برای
.(Bielefeldt, 1995, P. 589) بشریت است
در میان سه گفتمان مطروحه آن چه سنگ بنا و اساس دو گفتمان دی ر را تش یل م دهد، بی تردید گفتمان نظری حقوق بشر است. چرا که این گفتمان به آن چه که هست توجه دارد و باید را از هست انتزاع م کند. بر این اساس ملاک و معیار قرار گرفتن حق در زمرهی حقوق بشر در این امر نهفته است که انسان به دلیل انسان بودن و فارغ از اوضاع و احوال متغیر اجتماع یا میزان قابلیت و صلاحیت فردی از آن برخوردار است (زارع هدک ،١٣٩٠، ص .٣٧). نظر به گفتمان های سه گانه مزبور، به منظور تلق حق به عنوان حقوق بشر وجود شرایط لازم است: اول -حق اساساً جهانشمول -در گفتمان نظری- وجود داشته باشد؛ دوم-اعمال ضمانت اجرای حق مزبور و قابلیت مطالبهی آن-در گفتمان اجرایی-از جانب هر دولت مقدور باشد؛ سوم-حق مورد نظر در حقوق بین الملل -یعن در گفتمان قانون- به رسمیت شناخته شده باشد (Skorupski, 2010, P. 369).
گفتمان نظری حقوق بشر روی ردهای متفاوت از حقوق بشر را ترسیم نموده است: روی رد غربی که بر حقوق مدن و سیاس و حق مال یت خصوص تأکید دارد؛ روی رد سوسیالیست که بر حقوق اجتماع و اقتصادی تأکید م نماید؛ روی رد دولت ها در حالتوسعه که بر حق تعیین سرنوشت و توسعه اقتصادی تأکید م ورزد (دانل ،١٣٨٠، ص ٩٣).
هر ی از سه روی رد مورد بحث – به منزله گفتمان نظری – بستر ساز تدوین اسنادی در حقوق بین الملل گردیده و گفتمان قانون حقوق بشر را در پی داشته است. به عنوان نمونه میثاق حقوق مدن و سیاس( ۶۶١٩) برآیند روی رد نخست، میثاق حقوق اقتصادی ،اجتماع و فرهنگ( ۶۶١٩) حاصل روی رد دوم و منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم (١٩٨١) زاییدهی روی رد سوم است. ریشه های گفتمان سیاس – اجرایی حقوق بشر که از مواضع دولت ها، اعلامیه های ی جانبه، حق شرط ها و … قابل احراز است را نیز نم توان خارج از گفتمان نظری تصور نمود. در نتیجه در حوزه حقوق بشر اسناد و رویه همواره تال و پیرو نظریه هستند.
از جمله روی ردهای موجود در گفتمان نظری حقوق بشر، روی رد اسلام حقوق بشر است که بر فطرت ی انهی انسان و ماهیت ی انهی جوامع انسان تأکید دارد. گفتمان قانون این روی رد در سطح بین الملل در اعلامیهی اسلام حقوق بشر( ١٩٩٠) تجل م یابد. رویه دولتهای اسلام در قبال کنوانسیونهای حقوق بشری شامل حق شرطهای این دولتها بر اسناد مزبور و اقدامات مل و منطقه ای آن ها جهت تش یل نهادهای حقوق بشری، بیانگر گفتمان سیاس -اجرایی این روی رد است. در نتیجه روی رد اسلام حقوق بشر یا روی رد م تبی اسلام به مقولهی حقوق بشر در مرتبهی قانون و سیاس -اجرایی با رویه دولت های اسلام در عرصهی بین الملل در ارتباط تام است.
مقالهی حاضر بر آن است تا روی رد و رویهی دولت های اسلام یا گفتمان های سه گانه حقوق بشر اسلام را در خصوص جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر واکاوی نماید. بر این مبنا مسائل اساس مطروحه در نوشتار حاضر آن است که آیا روی رد م تبی اسلام به حقوق بشر فرازمان و فرام ان بوده یا محدوده های جغرافیایی و فرهنگ های مختلف از نفوذ قواعد آن م کاهد؟ رویهی دولت های اسلام در مواجهه با موازین بین الملل حقوق بشر با کدام ی از دو دیدگاه جهان شمول یا نسبی گرایی مطابقت دارد؟ آیا رویهی دولتهای اسلام و نظرگاه اسلام در این زمینه بر ی دی ر منطبق هستند؟ نوشتار حاضر ابتدا مفاهیم جهان شمول و نسبی گرایی را در حقوق بین الملل موجودتبیین نموده و سپس با بررس روی رد اسلام و رویهی دولت های اسلام به این مسأله، مغایرت رویهی دولت های اسلام با روی رد اسلام در این خصوص را تحلیل م نماید.

١- جهانشمول و نسبی گرایی حقوق بشر در نظریه و اسناد
جهانشمول حقوق بشر مبتن بر این برداشت است که نظر به فطرت و ذات ی انه انسان ها، حقوق انسان آن ها در هر نقطه از جهان و تحت سیطره هر فرهنگ باید ی سان باشد. مبنای جهان شمول خواه در حقوق طبیع، خواه در ادیان و خواه در حقوق بین الملل معاصر کرامت و حیثیت انسان بوده است. در مقابل نسبی گرایی حقوق بشر مبتن بر آن است که حقیقت امری نسبی و وابسته به زمان و م ان است. واقعیت موجود در جهان معاصر که حاک از ادیان و مذاهب، فرهنگ ها و قومیت های متفاوت است ،اندیشه نسبیت را معطوف به خود نموده و نظریه نسبی گرایی فرهنگ حقوق بشر (Cultural Relativism of Human Rights) را دامن زده است. به طور کل گرایش به نسبی گرایی در جهان پسامدرن ناش از این واقعیت است که اندیشهی فلسف در این دوران، قطب و محور واحد را برنتابیده و کثرت را بر وحدت ترجیح داده است.

١- ١- جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر: نظریه ها
جهان شمول حقوق بشر مشتمل بر دو رکن است: نخست آن که هر انسان محترم ،مقدس و غیر قابل تعرض است و دوم آن که به سبب محترم بودن هر انسان امور معین نباید در مورد هیچ انسان روا داشته شود و امور معین دی ری باید در مورد هر انسان رعایت شود. نسبی گرایی حقوق بشر هر دو این ارکان را به چالش م کشد. چالش موجود در خصوص رکن اول، به ادعای محترم بودن هر انسان معترض است. چرا که پس ازمرگ خدا در دیدگاه نیچه (Nietzsche) و پس از سقوط متافیزی در اندیشهی هابرمن(Huberman)، محترم بودن انسان نم تواند مسلم باشد. وفق چالش دی ر که معطوف به رکن دوم است، چه هر انسان محترم باشد یا نه، هیچ چیزی وجود ندارد که نباید در مورد هیچ انسان روا داشته شود و هیچ چیزی وجود ندارد که باید در مورد هر انسان رعایت شود. لذا در اندیشهی نسبیت حقوق بشر هیچ حق و هیچ باید و نبایدی جهان شمول نیست (Perry, 1997, P. 462).
برداشت غالب از مفهوم جهان شمول حقوق بشر حاک از مطلق انگاری است؛ بدین معنا که حقوق بشر اختصاص به فرهنگ، جامعه، کشور و یا زمان خاص نداشته و از این منظر غیر مقید است. بر اساس این نظریه، نم توان معتقد بود که استانداردهای جهان شمول حقوق بشری تعلق به فرهنگ خاص دارند. این استانداردها ترجمان حقوق ارزشهای اخلاق هستند که تمام فرهنگ های انسان م توانند در پرتو آن نمو داشته باشند. ادعای اختصاص این هنجارها به فرهنگ خاص از ی سو اهانت به سایر فرهنگ ها است و از سوی دی ر اعطای اعتبار و حیثیت مضاعف به آن فرهنگ خاص است (قاری سید فاطم ،١٣٨٨، صص ١٧٧-١٧١). وفق این تعبیر حقوق بشری در مقیاس جهان موجود است که برای کلیهی دولت ها معتبر و الزام آور است. بنابر این جهان شمول به مثابه اعتبار و قابلیت اعمال جهان است (Donnelly, 2007, p. 282).
ل ن نسبیت فرهنگ اساساً مفهوم مردم شناسانه و جامعه شناسانه است که بدون دقت لازم در نظریهی نسبی گرایی فلسف و اخلاق مد نظر قرار گرفته است. تصور این است که فرهنگ ها مبین مجموعه ای گسترده و متفاوت از اولویت ها، اصول اخلاق و ارزشیابی ها هستند که وفق آن ها نم توان اصول حقوق بشر را بدیه و قابل پذیرش در هر زمان و م ان دانست (Shestack, 1998, P. 232). این دیدگاه متضمن آن است که ارزشها متناسب با جامعه ای است که فرد در آن پرورش یافته و مختص زمان و م ان ویژه ای است. از این نگاه تعریف جهان شمول از حقوق بشر وجود نداشته و هر كشور حق دارد با در نظر گرفتن ویژگ های فرهنگ خود، تعریف اختصاص از موازین حقوق بشر ارائه دهد (جاوید ،۶١٣٨، ص ٨١).

١- ٢- جهان شمول و نسبی گرایی حقوق بشر در اسناد بین الملل
اسناد بین الملل متعددی اعم از معاهدات و اعلامیه ها ،جهان شمول یا نسبی گرایی حقوق بشر را وارد گفتمان قانون حقوق بشر نموده اند. منشور ملل متحد( ۴۵١٩) در بند ٣ مادهی ١، ی از اهداف ملل متحد را »تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی های اساس برای همه« (Charte of the United Nations, 1945, Art. 1) قلمداد نموده است. وفق مادهی ١ اعلامیهی جهان حقوق بشر( ٨۴١٩) »تمام افراد بشر آزاد و دارای حیثیت برابر
به دنیا م آیند« (Universal Declaration of Human Rights, 1948, Art. 1). در این راستا میثاق بین الملل حقوق مدن و سیاس( ۶۶١٩) نیز وفق مادهی ١ دولت ها متعاهد را متعهد به تضمین ذات حیات نموده است. همچنین اعلامیهی اسلام حقوق بشر (١٩٩٠) در مادهی ١به برابری همهی مردم در اصل شرافت انسان و در مادهی ۴ به حیثیت انسان اشاره م نماید. اعلامیهی آمری ایی حقوق و تکالیف بشر( ٨۴١٩) هم در بند ١ دیباچه به برابری منزلت انسان اشاره دارد.
در میان اسناد مذکور اعلامیهی جهان حقوق بشر ٨۴١٩ به طور خاص مبین جهان شمول حقوق بشر بوده و در مقدمه اهمیت جهان این حقوق را با عنوان »معیار عام پیروزی برای کلیه افراد و ملل« (Ibid) مورد تأکید قرار م دهد. تصویب اعلامیه جهان از جانب دولت های گوناگون از فرهنگ های نسبتانسبتاً متنوع بدون هیچ رأی مخالف، نکته ای حائز اهمیت است؛ ل ن غیبت برخ دولت ها از جمله برخ دولت های اسلام در جریان تصویب اعلامیه جای تأمل داشته و م تواند حمل بر مواضع ایدئولوژی اسلام و تاثیر آن بر رویه این دولت ها گردد. بسیاری دولت ها هم در زمان تصویب



قیمت: تومان

saghoori-A-10-1567-1-b55db2a-1

دوفصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی شمارهی ۷۵ و ۷6، پاییز و زمستان ۱۳۹۵، صفحات ۱ تا ۳2
پیشگیری از ورشکستگی بانکها محمود باقری1، محبوبه ثقوری2
)نویسندهی مسئول(، دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
کارشناس ارشد حقوق شرکتهای تجاری، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری
)تاریخ دریافت: 25/12/1393 ـ تاریخ تصویب: 05/09/1396( چکیده
بروز بحرانهاي بانكي در چند دهه اخير كاستي مقررات ورشكستگي عمومي را براي برخورد با اين نوع از تجارت نشان داده است و قانونگذاران در سراسر جهان در پي وضع قواعد خاص جهت كاستن اثرات نامطلوب آن برآمدهاند. وجود خطر سيستمي ، نقش ويژه بانك در نظام مالي، اولويت حفظ تماميت نظام مالي بر حقوق بستانكاران، لزوم نظارت ويژه بر فعاليتهاي بانكي از جمله عواملي است كه موجب تمايز مقررات ورشكستگي بانكها از ساير تجار و قواعد عمومي ورشكستگي ميشود.
در حقوق ايران به ورشكستگي بانكها به مثابه ورشكستگي ساير تجار نگريسته شده كه به هيچ وجه مطلوب به نظر نميرسد. تفاوت اهداف، مراجع اعلام و رسيدگي به ورشكستگي بانكها، عدم توجه به كاركرد متفاوت اعمال تعليق قانوني فعاليت بانكي كه منجربه خطر سيستمي ميشود و وجود مرحله بازسازي و تصفيه با عنايت به جايگاه و عملكرد بانكها از جمله مسائلي است كه قانونگذار ايران را به تجديد نظر در قواعد حاكم برميانگيزد.
کلیدواژگان: ورشكستگي بانك ،اقدامات اصلاحي و بازسازي، تصفيه، كميته بال.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: mahbagheri@ut.ac.ir
 Email: m_saghoori@yahoo.com
مقدمه
با عنايت به نقش كليدي بانكها در بازارهاي مالي، تأسيس بانكها در قالب شركت، طرحبحث ورشكستگي بانكها، شناسايي عوامل مؤثر بر وقوع ورشكستگي، طرق پيشگيري با عنايت به تجربه ساير كشورها و كميته بال، ضرورت وجود قوانين و مكانيسم خاص بازسازي و تصفيه فراتر از قواعد عمومي )با عنايت به طرح لوايح قانون تجارت و آيين دادرسي تجاري و پيش نويس قانون پولي و بانكي و ضرورت بررسي حقوقي موضوع(، نوشتن اين مقاله را ايجاب مينمود .
در اين راستا با توجه به مقررات قانون پولي و بانكي در باب موضوع و ارجاع امر به قانون تجارت، مهمترين بحث پس از تعيين جايگاه حقوقي بانكها )كه مطابق قانون لزوماً در قالب شركت سهامي قادر به فعاليت ميباشند( اين است كه قواعد عمومي ورشكستگي با وضعيت خاص بانكها قابل تطبيق نيست؛ لذا با وجود اينكه بانكها لزومالزوماً در قالب شركتهاي سهامي تأسيس شده و مطابق ماده 2 قانون تجارت فعاليتهاي بانكداري تجاري محسوب ميشود؛ ليكن با توجه به جايگاه بانكها ملاحظه ميگردد كه قواعد عمومي ورشكستگي پاسخگوي نياز مطروحه نيست و ضرورت تعريف قوانين و مكانيسم خاص را ايجاب ميكند.
1. ساختار حقوقی بانک
ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي مقرر ميدارد: «بانكهاي غيردولتي و مؤسسات مالي و اعتباري و ساير بنگاههاي واسطه پولي كه قبل و بعد از تصويب اين قانون تأسيس شده يا ميشوند و بانكهاي دولتي كه سهام آنها واگذار ميشود، صرفا در قالب شركتهاي سهامي عام و تعاوني سهامي عام مجاز به فعاليت هستند.»
در خصوص ماهيت شركتهاي سهامي عام بايد گفت ساختار تشكلهاي اقتصادي به خودي خود اهميتي ندارد؛ بلكه بايد آنها را در تعامل با نظام هنجاري يك جامعه بررسي كرد. نظام اقتصادي و اجتماعي ايران اقتضا ميكند كه تشكل اقتصادي به نحوي باشد كه منجر به تمركز سرمايه نشود. بيشك شركتهاي سهامي عام و تعاوني سهامي عام ميتوانند اين خواسته را برآورده كنند.
شركتهاي تعاوني سهامي عام شركتهايي هستند كه با رعايت جزء 9 ماده 1 و در چارچوب محدوديتهاي مندرج در ماده 12 قانون اجراي سياستهاي اصل 44 با اخذ مجوز از وزارت تعاون ايجاد ميشود. در بند 9 بخش تعاريف و قانون خصوصي سازي، شركت تعاوني سهامي عام اينگونه
۳
تعريف شده است: «نوعي شركت سهامي عام است كه با رعايت قانون تجارت و محدوديتهاي مذكور در اين قانون تشكيل شده باشد.»
در اين راستا تصويب لايحه الحاق يك تبصره به ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي با هدف رفع محدوديت تشكيل و فعاليت بانكها صرفاً در قالب شركت سهامي عام و تعاوني سهامي عام و رفع محدوديت مربوط به تملك سهام و نيز به منظور رونق سرمايه گذاري و ايجاد تحرک در فضاي اقتصادي كشور و بهرهمندي از ساير ابزارها و ساز و كارهاي قانوني موجود و نيز حضور پررنگتر بانكهاي خارجي صورت گرفت. بنابراين از آنجا كه ماده 5 قانون اجراي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي عليالقاعده بايد در راستاي افزايش عملكرد مثبت بانكها گام بردارد، متن اين ماده نيز نيازمند اصلاحات جدي است؛ چرا كه تحديد فعاليت بانكهاي غيردولتي در قالب شركت سهامي عام و نيز ايجاد محدوديت در مالكيت سهام، باعث تضعيف انگيزه براي مشاركت سرمايههاي كشور در فرآيند خصوصيسازي، دشواري راهبري شركت توسط سهامداران و به تبع كارايي كمتر بانكها ميگردد .
نحوه تحقق ورشکستگی بانک ها و آثار آن
2-1. امکان تحقق ورشکستگی بانکها
در مورد امكان ورشكستگي بانكهاي دولتي و بزرگ ترديدها جدي است و عمدتاً آن را مردود اعلام ميكنند. برخي اعتقاد دارند كه بانكهاي دولتي هرگز ورشكسته نميشوند؛ چون دولت ورشكست نميشود. براي تقويت اين ديدگاه ميتوان اضافه كرد به خصوص اگر بانكهاي دولتي تحت حمايت دولت متكي به درآمدهاي كلان نفتي باشند، ورشكست نخواهند شد.
اما با اين ديدگاه كه يك بانك بزرگ هرگز ورشكست نخواهد شد، به حق مخالفت شده است:
«سياست هاي خروج بنگاه )Firm Exit policies( يك بخش ضروري اقدام مناسب است. بيشتر كشورهايي كه به موفقيت هاي اساسي دست يافته اند، يك يا چند بانك را تعطيل كردهاند. در برخي كشورها آشكارا گفته شده كه هيچ بانكي به صورت نامحدود مورد حمايت قرار نخواهد گرفت، زيرا ممكن است كه تصور شود آن بانك آنقدر بزرگ است كه امكان ورشكستگي آن نيست.» )بازمحمدي ،1382، ص56(
چنانچه ديدگاه فوق در نظام بانكي كشور حاكم شود، مخاطرات اخلاقي و رفتاري جدي را بهدنبال ميآورد كه نتيجه آن تحميل زيان به سپردهگذاران و وجوه عمومي وهمينطور تنگناهايبودجهاي براي دولت است. از آنجا كه مديران و سهامداران اين بانكها با اطمينان خاطر از تحمل زيانها توسط دولت، به فعاليتهاي با ريسك بالا و احياناً اعمال غيرقانوني روي خواهند آورد تا سود را به حداكثر برسانند ناظران انگيزه نظارت بر اين بانكها را ندارند و سپردهگذاران هم با تضمين وجوهشان توسط نهادهاي عمومي و دولتي، واكنش لازم را به ناكارايي و ضعف مديريت ريسك آنها نشان نميدهند. در نهايت انضباط بازار در مورد اين بانكها به هم خواهد ريخت .
از اين رو ديدگاه فوق بايد كنار گذاشته شود و فعالان نظام بانكي بايد بدانند، حتي يك بانك بزرگ هم در صورتي كه به شدت زيانديده بوده و هزينه بازسازي آن از نظر اقتصادي به صرفه نباشد، ممكن است تعطيل گردد و زيانهاي آن بين دولت، مالكان، طلبكاران و سپردهگذاران توزيع شود. البته شايد يك بانك بزرگ آن قدر اهميت سيستمي داشته باشد كه دولت مجبور شود با صرف هزينههاي كلان به بازسازي و نجات آن اقدام نمايد. اما توزيع زيانها بايد به نحوي باشد كه مخاطرات اخلاقي مذكور را به نحو مؤثري از ميان بردارد و فعالان عمليات بانكي مسئول كوتاهي و قصورخود باشند .
اما از منظر حقوقي، بانكي ورشكسته تلقي ميشود كه با صدور رأي دادگاه و يا تصميم مرجع نظارتي، ورشكسته اعلام و تصفيه شده باشد. در نتيجه بانكهاي متوقفي را كه به هر طريق نجاتيافته و بازسازي ميشوند، نميتوان ورشكسته دانست؛ اين بانكها، تنها متوقف محسوب ميشوند. اما تجارب عملي در سراسر دنيا هم نشان ميدهد كه توقف بانكها در كشورهاي گوناگون، امري متداول و معمول است. اما ورشكستگي بانكها به مفهوم فوق، امري بعيد و بسيار نامحتمل است. به عبارت ديگر، دولتها و مراجع نظارتي به بانكها اجازه اعلام ورشكستگي و تصفيه را نميدهند و مؤسسات متوقف را با استفاده از اسلوبهاي متنوع احياء ميكنند.
بايد گفت ورشكستگي بانكها معمولاً علل متعدد و متنوعي دارد و با قاطعيت نميتوان علت مشخصي را منشأ ورشكستگي بانكها برشمرد. به علاوه تجربه نشان ميدهد كه در مورد ورشكستگي هر بانك، عللي متفاوت با آنچه كه در ورشكستگي ساير بانكها مطرح گرديده، منشأ اثر واقع شده است، هر چند كه ممكن است علل مشابهي هم در بين باشد. از سوي ديگر تجربه نشان داده است كه دولتها براي مقابله با ورشكستگي بانكها و بحران نظاممند بانكي، دست به هر اقدام
۵
ممكن براي تأمين منابع مالي لازم ميزنند و حتي حاضر به صرفهجوييهاي بودجهاي و حذف برخيمشاغل هستند و اگر منابع داخلي كفايت نكند، كمكهاي ساير كشورهاي توانگر و سازمانهايبينالمللي و منطقهاي، در قالب وام و ديگر موارد در دسترس ميباشند.
2-2. صدور حکم ورشکستگی، شرایط و آیین دادرسی
مواد 76 و 77 مقرر در پيشنويس لايحه قانون بانكداري)درحال بررسي توسط بانك مركزي( صراحت بر اين دارند كه در قانون اخير، اعلام توقف و طرح دعواي توقف در دادگاه، به دو مرجع واگذار شده است: بانك مركزي و مدعيالعموم. بانك مركزي، تنها مرجع نظارتي رسمي در كشور است و تفويض اين وظيفه بديهي است. واگذاري اعلام رسمي توقف بانك و طرح دعواي توقف به طلبكاران، مديران و مالكان دلايل مخالف زيادي دارد كه آن را مردود ساخته و در كمتر كشوري مد نظر است. البته مديران و مالكان ميتوانند در تشخيص توقف به بانك مركزي كمك زيادي نمايند.
توجيه براي واگذاري اختيار فوق به دادستان، پيشگيري از تسامح قانوني بانك مركزي و ناظران است، تا مبادا از اعلام توقف و مداخله در بانك مربوطه غفلت كنند و زيانهايي به اعتماد عمومي و ثبات مالي كشور وارد شود. به نظر ميرسد اين قانون، تلفيقي از سيستمهاي اداريمحور و دادگاهمحور را پذيرفته كه نقش مرجع اداري )بانك مركزي( به مراتب قويتر است.
به نظر ميرسد دعواي توقف بانك غيرمالي باشد و تبصره ماده 98 پيشنويس لايحهي آيين دادرسي تجاري1، همين نظر را تأييد ميكند. در غياب دادگاههاي تخصصي تجاري ورشكستگي ،اقامهي دعوا و رسيدگي به آن در دادگاه عمومي و با سيستم وحدت قاضي به عمل ميآيد. اين امر احتمالاً نقص و مشكل را در راه رسيدگي عادلانه و تخصصي به دعواي ورشكستگي بانك ،به وجود خواهد آورد. غيبت قضات مسلط به مسائل و مقتضيات بانكداري و توقف بانك و همچنين مقررات بانكداري يا ويژگيهاي عمليات بانكي، اطمينان خاطري مبني بر اتخاذ بهترين تصميم فراهم نخواهد كرد .
پيشنويس مذكور گامهايي را در جهت حل مشكل فوق برداشته است. بند 3 ماده 22 پيشنويس، «دعاوي توقف، بازسازي، تصفيه و دعاوي مرتبط با آنها» را در صلاحيت دادگاه تجاري
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1. «دعوي توقف، غير مالي است»
قرار داده است. در ماده 2 آن هم به تأسيس دادگاه تجاري اشاره ميشود. دادگاه تجاري متشكل ازقضات و هيئت مشاوران تجاري خواهد بود و بنا به قسمت اخير ماده 3 پيشنويس: «دادگاه تجاريبا حضور حداقل يكي از اعضاي قضايي دادگاه و حداقل دو مشاور رسميت مييابد.» در ادامه در ماده 8 پيشنويس، شرايط قضات دادگاه تجاري مقرر گرديده، تا متخصص بودن آنها تأمين گردد .همين طور در مواد 9 تا 19 شرايط مشاوران دادگاه تجاري، انتخاب آنها، عزل ايشان، جهات رد و رسيدگي به تخلفات و جرائم آنها مقرر گرديده تا تضمين صحت عملكرد ايشان و تأمين ويژگيهاي تخصصي آنها به حداكثر برسد .
آيا دادگاه در رسيدگي به دعواي ورشكستگي بانك ميتواند اقداماتي چون ارجاع برخي موضوعات به كارشناسان خبره مثل شركتهاي تخصصي حسابرسي، انجام دهد يا اينكه بايد به دلايل بانك مركزي و ادله دفاعي خوانده اكتفا نمايد؟ در پاسخ به اين سؤال نوعي تعارض ميان برخي اصول وجود دارد: از يك سو طبق اصول عمومي آيين دادرسي مدني )ماده 199(1 و استقلال قضايي ، دادگاه براي رسيدگي و صدور حكم مجاز به ادامه تحقيقات است و اجباري به اكتفا به نظر بانك مركزي و تبعيت از آن ندارد، چنين رويكردي را به راحتي ميتوان در يك سيستم قضاييمحور اتخاذ كرد. از سوي ديگر، ادامه اقدامات دادگاه ميتواند رسيدگي را طولاني نمايد و اين امر با سرعت فرآيندهاي ورشكستگي و اقدام به موقع و سريع ناظران كه لازمه حل و فصل موفق بانك است، تعارض آشكار دارد. شايد هم در تجارب عملي، دادگاه به نظريات تخصصي بانك مركزي توجه نمايد و به استناد آنها اقدام به صدور رأي نمايد .
در مقام حل تعارض فوق ميتوان اشاره نمود كه مقررات خاص ورشكستگي بانك، اجازه مداخله مستقيم در بانك ضعيف و اجراي اقدامات اصلاحي ،همين طور شروع فرآيندها و آغاز مديريت رسمي و ادارهي آن را به مرجع نظارتي بدهند و تنها مواردي چون حكم ورشكستگي ،رأي بازسازي و انتصاب مدير تصفيه و عضو ناظر، به تصميم دادگاه منوط گردد. در نتيجه ، بايد اختيارات كافي، در حدي به ناظران داده شود كه بتوانند فرآيندها را شروع و تداوم عناصر حياتي آنها را چون بركناري



قیمت: تومان

parhamfar-A-10-503-2-54545a2-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٨۶، زمستان ١٣٩٣، صفحات ٧۴ تا ٧٨

چالش هاي تعریف جرم قاچاق در نظام حقوقی ایران*

غلامحسین الهام
سید محمود میر خلیل
امیر محمد پرهام فر

(تاریخ دریافت: ۴١/١١/١٣٩٢ – تاریخ تصویب: ٢٨/١١/١٣٩٣) چ یده
در طول تاریخ قانونگذاری ایران، واژهی قاچاق در معان مختلف به کار رفته است .ابتدا واژهی قاچاق معادل فعل یا ترک فعل بود که منجر به نادیده انگاشتن کلیه عوارض، مالیات ها و یا نقض حیطه های انحصاری دولت بود ول به مرور زمان این واژه معطوف به قاچاق گمرک و ورود و خروج غیر قانون کالا به/از کشور گردید .عدم تعریف واژهی قاچاق، تشتت آرا و نظرات مختلف را در برداشت از مفهوم این جرم به همراه داشته است. از ی سو، به دلیل آنکه در قوانین موضوعه برخ از جرایم بی ارتباط مانند صید غیر مجاز ماهیان خاویاری مشمول عنوان قاچاق قرار گرفتهاند، برخ نویسندگان دامنهی جرم قاچاق را به این جرایم نیز گسترش داده اند. از سوی دی ر، رویهی قضایی ایران با توجه به همین شفاف نبودن، صدق عنوان قاچاق را منحصر به مواردی م داند که کالا در مرز کشف شده باشد و کشف کالا داخل کشور را باعث خروج از شمول عنوان قاچاق م داند. به نظر نگارندگان این مقاله، تعریف واژهی قاچاق نه آنچنان گسترده است که از مفهوم اصل خود فاصله ب یرد و نه آنچنان محدود که دیوانعال کشور پذیرفته است. قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز تا حدودی در همین راستا بوده است.
واژگان کلیدی: قاچاق، مرز، داخل کشور، ورود و خروج کالا.

نویسندهی مسئول -دانشیار حقوق جزا و جرم شناس، دانش اه تهران. Email: dr.elham@ut.ac.ir
دانشیار حقوق جزا و جرم شناس، پردیس فارابی، دانش اه تهران.
دانشجوی دکترای حقوق جزا و جرم شناس ، پردیس فارابی، دانش اه تهران.
*این مقاله برگرفته از رسالهی دکترای نویسنده سوم م باشد و در پردیس فارابی دانش اه تهران دفاع شده است.
/۴٨

مقدمه
در میان انبوه جرایم که در مجموعهی قوانین کشور جرم انگاری شده است، برخ جرایم دارای ویژگ ها و پیچیدگ هایی هستند که کار تقنین را برای مقنن و قضاوت را برای قضات کیفری دشوار نموده است. جرایم که مبنای جرم انگاری آنان از قوانین غیر کیفری نشأت گرفته است و مقنن به جهت حمایت کیفری از مقررات و تشریفات شئون مختلف اجرایی، برخ از افعال و ترک افعال را در آن حیطه جرم انگاری م کند. ی از این جرایم جرم قاچاق گمرک (و یا به تعبیری قاچاق کالا) است که حت درخصوص انتخاب عنوان صحیح برای آن نیز دیدگاه های مختلف وجود دارد .
جرم انگاری قاچاق م بایست به نحوی باشد که هم از تضییع حقوق متهمان جلوگیری کند و هم با بستن راه سوء استفاده، از حقوق دولت حمایت صحیح به عمل آورد. دستگاه قانونگذاری کشور، قوانین را به صورت مقطع و پراکنده در قوانین بودجه و یا به صورت موقت تصویب کرده است که مش لات را نیز به همراه داشته است. همچنین، استفاده از عنوان مجرمانهی قاچاق برای برخ جرایم که سنخیت چندان با قاچاق ندارند وضعیت را به وجود آورده که در حال حاضر قاچاق در دو دایرهی معنایی گسترده و محدود در قوانین وجود دارد و تفکی نشدن بین این دو دایره باعث گمراه حقوقدانان و اختلاف نظر ایشان در ارائهی تعریف جامع از قاچاق شده است .همچنین پرسش که سالهای اخیر رویهی قضایی را با چالش جدید مواجه ساخته آن است که آیا کشف کالا در داخل کشور بر شمول عنوان قاچاق بر کالا تأثیر گذار است یا خیر. این مقاله ضمن ارائه تعریف دقیق از جرم قاچاق، به نقد و بررس دیدگاههای مختلف و رویه قضایی در این موضوع م پردازد. همچنین با توجه به این که جرم قاچاق در بسیاری از مصادیق خود ناش از انحراف مسیر قانون تجارت است و بسیاری از موازین و تشریفات تجارت خارج در مصوبات قوه مجریه پیش بین م شود به نقش قوه مجریه در جرم انگاری جرم قاچاق م پردازد.

١- تعریف واژهی قاچاق در ادبیات حقوق
واژهی قاچاق در اصل ریشه ای ترک دارد و در لغتنامه ها و فرهنگ های زبان فارس معان نسبتاً مشابه برای آن ذکر شده است. در لغت نامهی دهخدا این واژه به عنوان اسم
۴٩
و صفت شناخته شده است و معادل آن این گونه آمده است: »برده، ربوده و آنچه ورود آنبه کشور و یا معامله آن از طرف دولت ممنوع است« (دهخدا ،١٣٣٩، ج ٣٨/١٨).
در فرهنگ نامهی فارس معین نیز بر ریشهی این واژه در زبان ترک تأکید شده و دو تعریف در ذیل آن آمده است: »کاری برخلاف قانون که پنهان انجام شود. متاع که معامله یا ورود آن به کشور ممنوع است« (معین ،١٣٧٣، ج ٢/٧۶٢).
در فرهنگ نامهی عمید، مقابل مدخل قاچاق آمده است: »مأخوذ از ترک ، تردست ، کاری که پنهان و با تردست انجام شود، خرید و فروش کالاهایی که در انحصار دولت و یا معامله آن ها ممنوع باشد، وارد کردن یا صادر کردن کالاهایی که ورود یا صدور آن ها ممنوع است« (عمید ،۵۵١٣، ص۴٧٨).
همچنین در برخ کتابهای مأخذ سع شده است در کنار ارائهی تعریف نسبتاً جامع از قاچاق، آن را واجد پیشینهی عمیق تاریخ نیز ذکر کنند .»قاچاق یعن متاع که معامله یا ورود آن به کشور ممنوع باشد و عمل است بر خلاف قانون که پنهان انجام م شود؛ به طور کل هر نوع معامله یا مبادلهی کالا با پول یا کالای دی ر که محدودیت و یا ممنوعیت به وسیلهی دولت برای آن ایجاد شده باشد قاچاق محسوب م شود و این موضوع بر م گردد به تجارت و مبادلهی کالا که قدمت به قدمت تاریخ دارد« (شهیدی و فرشاد گهر ،
۵١٣٧، ص ٣۴٢).
واژهی قاچاق،که در نظام حقوق ایران دارای معان مختلف است، دارای سابقه ای به عمر قانونگذاری کشور است. در این قوانین، تعریف حقوق قاچاق از معنای ادبی آن دور نیست، ول در دو دامنه و حیطه تعریف شده است؛ قاچاق در مفهوم موسع و قاچاق در مفهوم مضیق.

١-١- قاچاق در مفهوم گسترده
اولین قانون که در آن به قاچاق اشاره شده است، قانون تش یل ایالات و ولایات و دستورالعمل ح ام١(ذیقعده ۵١٣٢ق) بود .مادهی ٢٨١ آن به نظارت در باب وظایف مدیر

١. این قانون در تاریخ چهارم ذیقعده ١٣٢٥هجری قمری به امضا محمد عل شاه قاجار رسیده است.
/۵٠

ضبطیه اشاره داشت و ممانعت از قاچاق و فروش اشیاء ممنوعه را از وظایف تابین دانسته بود؛ در منضمات (ب) مادهی ۶٣ این قانون، مراجعه به قوای نظام در صورت عدم کفایت مستحفظین سر حدی برای گرفتن قاچاق تجویز شده است.
اگرچه امروزه معنای غالب واژهی حقوق قاچاق، ناظر به عبور کالاهای مختلف یا انسان از مرز است، ول در اوایل ش ل گیری نظام تقنین در ایران، معنای قاچاق گسترده-تر از دامنهی مفهوم فعل آن بوده است. به نحوی که هر جا که عوارض و مالیات های متعلقه به مناسبات اقتصادی پرداخت نم گردید و یا به انحصارات وضع شده توسط دولت ها از سوی افراد عادی نقض م گردید، به آن عمل قاچاق اطلاق م شد. به عنوان مثال در قانون انحصار نم مصوب ١٣٢٨هجری قمری (معادل ١٢٨٨هجری شمس ) اشاره شده بود که انحصار استخراج و فروش نم در سر معادن اعم از سنگ و آبی در کلیهی ممال محروسه ایران با دولت است و در مادهی ٧ آن آمده بود: »برای جلوگیری و منع قاچاق، وزارت فواید عامه نظامنامهی لازمه این کار را تدوین نموده به موقع اجرا خواهد گذاشت«.
همچنین در مادهی ١»قانون راجع به قاچاق عوارض بلدی« آمده بود: »هر کس در مورد مال که موضوع عوارض بلدی است (جز در مادهی ذیل) مرتکب قاچاق شود از حیث مجازات مشمول قوانین مربوط به قاچاق مال که موضوع عایدات دولت است خواهد بود«. در مادهی ٢همین قانون آمده بود: »هر کس در مورد مال که موضوع عوارض قپانداری است مرتکب قاچاق شود به تأدیه دو برابر عوارض که برای آن مال مقرر بوده مح وم م شود«.١
به این ترتیب ملاحظه م شود که معنای حقوق قاچاق در سابقه تقنین ایران فراتر از معنای ورود و خروج کالا از مرزهای کشور است .
قاچاق در این مفهوم (مفهوم گسترده) در حال حاضر نیز همچنان در قوانین و مقررات دیده م شود. مادهی ١٩ قانون مالیات بر ارزش افزوده (مصوب ١٣٨٧) مؤد یان را م لف

١. از جملهی این قوانین م توان به قانون مالیات دخانیات (مصوب ١٢٩٤)، قانون انحصار دولت قند و چای
(مصوب ١٣٠٤)، قانون راجع به حقوق انحصاری چای داخل (مصوب ١٣١٣) و تعدادی از قوانین دی ر که واژهی قاچاق در معنای فوق به کار رفته است، اشاره کرد.
۵١
کرده است در قبال عرضهی کالا یا خدمات موضوع آن قانون صورت حساب مقرر را بارعایت مفاد قانون نظام صنف و به ترتیب تعیین شده توسط سازمان امور مالیات صادرکند و ضمانت اجرای کیفری عدم رعایت این ماده را شمول عنوان قاچاق (مذکور در ذیل ماده) دانسته است.١ بنابراین، در حال حاضر نیز قاچاق در عوارض و مالیات ها به ش ل جدید در نظام حقوق ما یافت م شود .

١-٢- قاچاق در مفهوم محدود
قاچاق در مفهوم مضیق که مورد مطالعهی این مقاله است، معادل قاچاق گمرک (یا همان قاچاق کالا) است. جعفری لنگرودی در تعریف واژهی قاچاق (که تعریف واژهی قاچاق گمرک را نیز به همان ارجاع م دهد) قاچاق را معادل سه معنا دانسته است:
الف-



قیمت: تومان

ms_lawyer-A-10-537-1-cea4209-1

فصلنامهی دیدگاه های حقوق قضایی
شمارهی ٦٧، پاییز ١٣٩٣، صفحات ١٠٣ تا ١٣٢

ضرورت تسلیم رأي در مدت داوري

محمد ساردویی نسب
محمدرضا سماوات پور٢

(تاریخ دریافت: ١٤/٠٨/١٣٩٢- تاریخ تصویب: ٠٣/٠٨/١٣٩٣) چ یده
مطابق مقررات جدید آیین دادرس مدن ایران، چنانچه رأی داور پس از اتمام مهلت داوری صادر و تسلیم گردد باطل است و قابلیت اجرایی نخواهد داشت. بنابراین هر ی از طرفین داوری م توانند از دادگاه صدور ح م بر بطلان رأی را خواستار گردند. این مطلب زمینه ساز اختلاف نظرهای فراوان بین حقوقدانان گردیده است. عده ای از حقوقدانان عقیده دارند برای بطلان رأی داور باید عمل صدور و تسلیم رأی، توأمان خارج از مدت داوری صورت گرفته باشد ل ن چنانچه داور رأی خود را داخل در مدت داوری صادر و خارج از مهلت تسلیم نماید اش ال بر رأی وارد نبوده و رأی صادره صحیح است. در مقابل، عده ای دی ر عقیده دارند تسلیم رأی خارج از مهلت داوری به منزلهی صدور رأی خارج از مدت داوری است، بنابراین در چنین حالت رأی داور باطل خواهد بود. به دلایل که در این مقاله به آن م پردازیم، خواهیم دید که ام ان برای داور وجود ندارد تا خلاف این مطلب را اثبات نماید. لذا با تکیه بر صحت استدلال گروه دوم به تدوین این مقاله پرداخته شده است.

واژگان کلیدی: دادگاه، داور، رأی داور، مدت داوری، تسلیم رأی.

مقدمه
بر اساس مقررات آیین دادرس مدن ، رأی داور یا داوران (هیأت داوری) برای طرفین داوری یا به عبارت طرفین قرارداد داوری لازم الأتباع م باشد. لذا هرگاه مح وم علیه رأی داوری تا ٢٠ روز بعد از ابلاغ رأی آن را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری یا دادگاه که صلاحیت رسیدگ به اصل دعوا را دارد به درخواست ذینفع طبق رأی داور ،برگ اجرایی صادر خواهد نمود. لی ن عل رغم مطلب فوق برای مح وم علیه رأی داوری این حق باق است تا در صورت وجود ی یا چند جهت از جهات مندرج در مادهی ٤٨٩ آیین دادرس مدن مصوب سال ٧٩، درخواست ابطال رأی داور را از دادگاه صلاحیت دار بنماید .ی از جهات مذکور در مادهی ٤٨٩ بند ٤ آن بوده که به موجب آن »رأی داوری که پس از انقضاء مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد« باطل است و قابلیت اجرایی ندارد.
در خصوص این بند از مادهی ٤٨٩ دو حالت متصور است:
حالت اول این که رأی داور توأمان خارج از مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد که در این حالت بنا بر صراحت قانون این رأی باطل و فاقد قابلیت اجرایی است و حقوق-دانان نیز هم بر بطلان چنین رأیی اتفاق نظر دارند و نظر مخالف وجود ندارد. اما حالت دی ری نیز در این خصوص وجود دارد که محل نزاع و اختلاف بین حقوق دانان است و آن صورت است که رأی داور در مدت داوری صادر شده، ل ن به دلایل با تأخیر و خارج از مهلت داوری به دادگاه تسلیم یا به طرفین داوری ابلاغ گردد. در این حالت حقوق دانان نظر واحدی ندارند. برخ رأی داور را باطل و برخ هم صحیح م دانند. در این مقاله بر آن هستیم تا ضمن اشاره ای مختصر به نظرات موافقان و مخالفان، با استناد به مقررات و قوانین موضوعه، عرف و ادله استنادی شق دوم این مسأله را بررس و تحلیل نماییم.

فصل اول- بیان دیدگاههای متفاوت
همان طور که اشاره شد، در خصوص رأیی که توسط داور یا هیأت داوری در مدت داوری صادر شده و ل ن به دلایل با تأخیر و خارج از مدت داوری به طرفین یا دادگاه تسلیم شده باشد، عقاید متفاوت بین اهل فن و حقوق دانان وجود دارد که در این مقاله بهآن م پردازیم. روش تحقیق تحلیل- توصیف به همراه نقد دیدگاه های مختلف م باشد:
دستهی اول از حقوقدانان معتقدند: آنچه از سلسله مواد داوری مندرج در باب هفتم قانون آیین دادرس مدن (مواد ٤٥٤ ال ٥٠١) استنباط و استنتاج م گردد این است که مقنن صرفاً در خصوص صدور رأی در مدت به داوران تکلیف نموده است و تکلیف به تسلیم رأی در مدت داوری از قانون استنباط نم گردد. این دسته از حقوق دانان این نتیجه گیری خود را مستنبط از مادهی ٤٧٤ همان قانون م دانند (شمس ،١٣٨٧، ج ٣/٥٦٢). لذا به عقیده ایشان در صورت که داور رأی خود را در مدت داوری صادر و به دلایل پس از مدت داوری به طرفین ابلاغ یا به دادگاه تسلیم نماید، این رأی باطل نخواهد بود. برخ از حقوق دانان به ش ل دیری از این عقیده دفاع کرده اند. در دیدگاه آنان عنوان شده است »البته م توان گفت که رأی داور تنها با تحقق ی از جهات مصرح در مادهی ٤٨٩ قانون، باطل م باشد و روشن است که اگر در تحقق این جهات تردید باشد، رأی صحیح و معتبر خواهد بود. حال با این مقدمه آیا نم توان گفت که در بند ٤ مادهی ٤٨٩، در صورت م توان رأی داور را باطل دانست که هر دو شرط یعن »صدور« و »تسلیم« جمع شده باشند نه این که تنها ی از این قیود تحقق یافته باشد و روشن است با تردید نم توان رأی را باطل دانست زیرا صدر مادهی ٤٨٩ قانون، تنها با تحقق هر دو شرط، رأی را باطل م داند. به عبارت دی ر، اگر عبارت قانون به این صورت بود که اگر »رأی داور در مهلت مقرر، صادر و تسلیم شده باشد باطل نخواهد بود«، به محض تسلیم خارج از مهلت ،م توانستیم از بطلان آن دفاع کنیم اما عبارت فعل قانون، به صورت منف است و از »خارج از مهلت نبودن« سخن م گوید نه از »داخل در مهلت بودن«. همچنین در صورت تردید باید اصل را بر صحت قرار داد نه بطلان، بنابراین ام ان اثبات این امر که رأی داور در مهلت صادر شده است وجود دارد« (خدابخش، ١٣٩١، ص ٥٣٨). بهتر است ی بار دی ر به متن قانون توجه نمود تا استنباط از آن روشن تر شود: »مادهی ٤٨٩- رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد…« به این بیان م توان سه وضعیت را تصور کرد: اول: صدور و تسلیم رأی، هر دو، خارج از مهلت است؛ دوم: صدور رأی در مهلت و تسلیم آن خارج از مهلتباشد؛ سوم: صدور و تسلیم رأی، هر دو، در مهلت م باشد.
در حالت اول، رأی، بی گمان باطل است؛ در حالت سوم بی گمان صحیح م باشد ول در حالت دوم،تردید وجود دارد (همان، ص٥٣٩).
دستهی دوم از حقوقدانان پا را فراتر از این نهاده و اصل بند ٤ را با توجه به وجود بند دو و سه بندی زاید م پندارند. این عده معتقدند چنانچه داور خارج از مدت داوری مبادرت به صدور رأی نماید به دلیل خروج وی از دایرهی اختیارات داوری [بند ٣ مادهی ٤٨٩] م توان ابطال رأی داور را از دادگاه مطالبه نمود .لذا چنین نتیجه م گیرند که اصولا با توجه به بند ٢ و ٣ نیازی به بند ٤ نم باشد (حسین آبادی، ١٣٩٠، ص ١١٢). البته قائلین به این عقیده صراحتاً اظهار نظری در باب لزوم تسلیم رأی در مدت داوری نکرده و اصولا متعرض آن نیز نشده اند اما به نظر م رسد عقیده دسته اخیر نیز صرفاً بر تکلیف داوران بر صدور رأی در مدت داوری بوده باشد. اما کشف نظر نهایی آنان راجع به مسأله تحقیق کم با تردید روبروست.
گروه سوم از حقوقدانان با عنایت به اطلاق و صراحت بند ٤ مادهی ٤٨٩ اعتقاد دارند: داوران به ویژه در مواردی که ارجاع امر به داوری توسط دادگاه صورت نم گیرد باید رأی خود را توأماً در مهلت صادر و تسلیم نمایند در غیر این صورت حت صدور رأی در مهلت نیز موجب اعتبار آن نبوده و رأیی که خارج از مدت داوری تسلیم شده فاقد اعتبار است. قائلین به این عقیده اغلب در بین قضات دادگاههای بدوی و تجدید نظر استان بوده و غالباً دیده شده است که آراء دادگاه های بدوی در دادگاههای تجدید نظر با استدلال فوق نقض م گردد (زندی،١٣٩٠، ص ١١٤). اما نویسندگان حقوق نیز وجود دارند که در کتب خود از این عقیده دفاع کرده اند و بیان داشته اند که داور باید تا قبل از اتمام مهلت داوری رأی خود را صادر و ابلاغ نماید (کریم و پرتو ،١٣٩١، ص ١٦٩). ایشان بیان داشته اند که داور نه تنها باید در مدت داوری صادر گردد بل ه باید ط همان مهلت تسلیم گردد. بنابراین چنانچه رأی داور در مهلت صادر ول خارج از آن تسلیم گردد به همین جهت بی اعتبار است (همان، ص ٢١٠).
برای تبیین این مسأله و پاسخ به سئوال تحقیق یعن این که سرنوشت رأی داوری کهپس از اتمام مهلت داوری تسلیم و ادعا م شود که صدور رأی داخل در مدت بوده است، چیست؟ لازم است که در ابتدا به شرح وظایف قانون داور در قانون آیین دادرس مدن بپردازیم تا به عنوان ی از مقدمات دریابیم که داور در خصوص تسلیم رأی در مدت وظیفه ای به عهده دارد یا خیر؟ و چنانچه برخ گفته اند صرفاً وظیفه وی در مدت داوری صدور رأی است یا وظایف دی ری از جمله تسلیم رأی را نیز بر عهده دارد؟

فصل دوم – وظایف داور
مسلم و بدیه است که در مدت داوری، داور یا داوران برابر مقررات مندرج در باب هفتم قانون آیین دادرس مدن دارای وظایف و اختیارات هستند. وظایف داوران بر اساس این که در داوری های موردی بوده یا سازمان، غالباً بر اساس ادله منصوص قانون تعیین شده اند. البته مم ن است برخ از وظایف داوران را از ادله غیر منصوص مانند اصول مسلم حقوق هم استنتاج نمود که اهم آن به شرح ذیل م باشد:

١- شروع به رسیدگ
شخص که توسط طرفین به داوری انتخاب م گردد م تواند سمت داوری را رد نماید. در این صورت هیچ گونه مسئولیت متوجه این فرد نخواهد بود. ل ن با قبول داوری باید رسیدگ به اختلاف را برابر مقررات و اصول دادرس آغاز نماید. در غیر این صورت بر اساس مقررات مندرج در مادهی ٧٣۴ مجازات هایی برای چنین داوری در نظر گرفته شده است که محرومیت از داوری برای پنج سال و جبران خسارت طرفین از جمله آنها است. شروع مدت داوری نیز طبق مادهی ۴۶۵ از زمان است که داوران قبول داوری کرده و موضوع اختلاف و شرایط داوری و مشخصات طرفین و داوران به همه آنها ابلاغ شده باشد.

٢- ادارهی جریان داوری
پس از شروع داوری داور یا داوران باید جریان داوری را با رعایت اصول کل حقوق اداره کرده و فرصت های مساوی و عادلانه ای را در اختیار طرفین داوری قرار دهند .اصول مانند رعایت بی طرف و استقلال، ابلاغ به موقع و رفتار مساوی با طرفین و اصل تناظر در این رابطه باید مطمح نظر قرار گیرند. این مطلب در اکثر مقررات قانون کشورها و کنوانسیون ها مورد تأکید قرار گرفته است١ (سماوات پور و آذربایجان ، ١٣٩١، ص٣٢٧).
از طرف داور باید در برخ مواقع رسیدگ خود را متوقف نموده و عنداللزوم مراتب را به مقامات صلاحیت دار منعکس نماید مانند مادهی ٤٨٧ یعن زمان که داور متوجه وقوع جرم در جریان داوری گردد.

٣- صدور رأی
این قسم از وظایف داور به صورت مصرح در قوانین مورد تأکید قرار نگرفته است و از جمله وظایف است که عقلا و به کم روح قانون در شمار وظایف داور احصاء م گردد. چرا که لازمهی حل اختلاف در داوری صدور رأی از ناحیه داور یا داوران منتخب است و اصولا طرفین داوری نیز به جهت حل اختلافات موجود خود به داور مراجعه م نمایند



قیمت: تومان

nashriat___shahrivar_94-1

وزارت علوم تحقيقات و فناوري ـ معاونت پژوهش و فناوري »٠« كميسيون نشريات علمي كشور ـ شهريورماه 1394
پـآپffv
معاونت پژوهش و فناوري وزارت علوم، تحقيقات و فنّاّوري

فهرست نشريات علمي داراي اعتبار شهريور 1394

شامل گروههاي:
علوم انساني
فني و مهندسي
كشاورزي و منابع طبيعي و دامپزشكي
علوم پايه
هنر و معماري
لغو اعتبار شده

ادامه جدول 

تاريخ »نشريات علوم انساني«
سردبير تاريخ تصويب اعتبار نام نشريه رديف
منصوره اتحاديه دي 91 علمي – ترويجي اسناد بهارستان – كتابخانه موزه و مركز اسناد مجلس شوراي اسلامي .1
فاطمه جان احمدي خرداد 90 علمي ـ پژوهشي پژوهشنامه تاريخ اسلام ـ انجمن ايراني تاريخ اسلام .2
شهرام يوسفي فر خرداد 91 علمي ـ ترويجي پژوهشنامه تاريخ اجتماعي و اقتصادي-پژوهشگاه علوم انساني و مطالعات فرهنگي با همكاري انجمن ايراني تاريخ .3
احمد بادكوبه هزاوه مرداد 74 علمي ـ پژوهشي پژوهشنامه تاريخ تمدن اسلامي (مقالات و بررسيها سابق) ـ دانشگاه تهران .4
محمدرضا نصيري خرداد 91 علمي ـ پژوهشي پژوهشنامه تاريخ هاي محلي ايران- دانشگاه پيام نور با همكاري دانشگاهها .5
محمد ابراهيم زارعي فروردين 91 علمي – پژوهشي پژوهش هاي باستان شناسي ايران – دانشگاه بوعلي سينا همدان .6
مرتضي نورايي خرداد 80 علمي ـ پژوهشي پژوهشهاي تاريخي (ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه اصفهان .7
اللهيار خلعت بري فروردين 91 علمي ـ پژوهشي پژوهشهاي تاريخي ايران و اسلام – دانشگاه سيستان و بلوچستان .8
منصور صفت گل خرداد 80 علمي ـ پژوهشي پژوهشهاي علوم تاريخي (ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه تهران .9
علي محمد ولوي تير 80 علمي ـ پژوهشي تاريخ اسلام و ايران (علوم انساني سابق) ـ دانشگاه الزهرا (س) .10
عطاء اله حسني خرداد 80 علمي ـ پژوهشي تاريخ ايران (پژوهشنامه ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه شهيد بهشتي .11
محمد علي كاظم بيگي خرداد83 علمي- ترويجي تاريخ روابط خارجي ـ وزارت امور خارجه .12
حسين معصومي همداني خرداد 87 علمي ـ پژوهشي تاريخ علم ـ پژوهشكده تاريخ علم دانشگاه تهران .13
فاطمه جان احمدي مرداد 91 علمي ـ پژوهشي تاريخ فرهنگ و تمدن اسلامي- نهاد نمايندگي مقام معظم رهبري در دانشگاهها- دانشگاه معارف اسلامي .14
ناصر صدقي خرداد 80 علمي ـ پژوهشي تاريخ نامه ايران بعد از اسلام (ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه تبريز .15
هادي عالم زاده اسفند 88 علمي ـ پژوهشي تاريخ و تمدن اسلامي ـ دانشگاه آزاد اسلامي واحد علوم و تحقيقات .16
اصغر منتظر القائم خرداد 80 علمي ـ پژوهشي تاريخ و فرهنگ (مطالعات اسلامي سابق) ـ دانشگاه فردوسي مشهد .17
شهرام يوسفي فر خرداد 90 علمي ـ پژوهشي تحقيقات تاريخ اجتماعي ـ پژوهشگاه علوم انساني و مطالعات فرهنگي ـ با همكاري دانشگاه هاي ديگر .18
پروين تركمني آذر اسفند83 علمي ـ پژوهشي جستارهاي تاريخي (فرهنگ ويژه تاريخ سابق) ـ پژوهشگاه علوم انساني .19
نعمت اﷲ صفري فروشاني دي 92 علمي – ترويجي سخن تاريخ – جامعه المصطفي العالميه .20
كمال الدين نيكنامي خرداد 80 علمي ـ پژوهشي مطالعات باستان شناسي (ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه تهران .21
مهدي محقق بهمن 89 علمي ـ پژوهشي مطالعات تاريخ اسلام ـ پژوهشكده تاريخ اسلام .22
محمدامير شيخ نوري پاييز 93 علمي – ترويجي مطالعات تاريخ انتظامي- سازمان تحقيقات و مطالعات ناجا .23
عليمحمد ولوي آبان 90 علمي ـ پژوهشي مطالعات تاريخ فرهنگي ـ انجمن ايراني تاريخ .24
نعمت اﷲ صفري فروشاني فروردين 92 علمي – پژوهشي مطالعات تاريخي جهان اسلام – جامعه المصطفي العالميه .25
مهدي مرتضوي مهر 89 علمي ـ پژوهشي Iranian Journal of Archaeological Studies دانشگاه سيستان و بلوچستان ـ با همكاري دانشگاه هاي ديگر .26

 نشرياتي كه از سال 1386 تاكنون از اعتبار علمي ـ ترويجي به علمي ـ پژوهشي تبديل گرديده اند.
ادبيات و زبانها »نشريات علوم انساني«
سردبير تاريخ تصويب اعتبار نام نشريه رديف
محرم رضايتي كيشه خاله دي 87 علمي ـ پژوهشي ادب پژوهي ـ دانشگاه گيلان .1
غلام عباس رضايي هفتادر خرداد 80 علمي ـ پژوهشي ادب عربي (ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه تهران .2
عليرضا حاجياننژاد خرداد 80 علمي ـ پژوهشي ادب فارسي (ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه تهران .3
احمد اميري خراساني دي 81 علمي ـ پژوهشي ادب و زبان فارسي (دانشكده ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه شهيدباهنر كرمان .4
ابوالقاسم رادفر مرداد 91 علمي ـ پژوهشي ادبيات پارسي معاصر- پژوهشگاه علوم انساني و مطالعات فرهنگي .5
محمد صادق بصيري دي 81 علمي ـ پژوهشي ادبيات پايداري (دانشكده ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه شهيد باهنر كرمان .6
محمدرضا صرفي دي 81 علمي ـ پژوهشي ادبيات تطبيقي (دانشكده ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه شهيد باهنر كرمان .7
مهدي نيك منش تير 80 علمي ـ پژوهشي ادبيات عرفاني (علوم انساني سابق) ـ دانشگاه الزهرا (س) .8
امير بانو مصفا كريمي اسفند 87 علمي ـ پژوهشي ادبيات عرفاني و اسطوره شناختي ـ دانشگاه آزاداسلامي واحدتهران جنوب .9
جليل نظري دي 93 علمي ـ ترويجي ادبيات و زبانهاي محلي ايران زمين- دانشگاه آزاد اسلامي واحد ياسوج .10
سيد محمد مرندي مرداد 84 علمي ـ پژوهشي پژوهش ادبيات معاصر جهان (پژوهش زبانهاي خارجي سابق) ـ دانشگاه تهران .11
حسينعلي قبادي آذر 85 علمي ـ پژوهشي پژوهش زبان و ادبيات فارسي ـ پژوهشـگاه علـوم انسـاني و مطالعـات اجتمـاعي جهـاددانشگاهي .12
اله شكر اسدالهي خرداد 80 علمي ـ پژوهشي پژوهش زبان و ادبيات فرانسه (ادبيات و علوم انساني سابق) ـ دانشگاه تبريز .13
امير رضا وكيلي فرد مهر 91 علمي ـ پژوهشي پژوهشنامه آموزش زبان فارسي به غير فارسي زبانان – دانشگاه بين المللي امام خميني (ره) .14
مهدي ماحوزي مهر 91 علمي – پژوهشي پژوهشنامه ادب حماسي – دانشگاه آزاد اسلامي واحد رودهن .15
مريم خليلي جهانتيغ اسفند 87 علمي ـ پژوهشي پژوهشنامه ادب غنايي ـ دانشگاه سيستان و بلوچستان .16
احمد رضا



قیمت: تومان

nimasokouti-A-10-419-2-0cd6ee5-1

فصلنامهی دیدگاههای حقوق قضایی
شمارهی 71، پاییز 1394، صفحات 125 تا 148
ضمانت اجراهای نقض مقررات ماهوی قانون پیشفروش ساختمان
جلیل قنواتی1، نیما سکوتی2، جواد حسینزاده3
)نویسندهی مسئول(، دانشیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، پردیس فارابی دانشگاه تهران
دانشجوی دکترای حقوقخصوصی، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه علم و فرهنگ
دانشیار گروه حقوق، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه علم و فرهنگ
)تاریخ دریافت: 12/02/1395 ـ تاریخ تصویب: 21/09/1395( چکیده
قانون پیشفروش ساختمان، قانونی است خاص، جهت سر و سامان دادن به قراردادهای پیشفروش ساختمان و تنظیم روابط طرفین این قرارداد. وضع این قانون این اثر مهم را به دنبال داشته که قرارداد پیشفروش ساختمان را که قبل از تصویب این قانون، قرارداد غیرمعین بوده، به قرارداد معین و بانام تبدیل کرده است. این قانون همچنین متضمن مواد و احکامی است که بررسی ضمانت اجرای آنها از اهمیت به سزایی برخوردار است؛ از جمله میتوان به مواد 1 و 2 قانون مزبور اشاره کرد. تبعیت هر قرارداد پیشفروش، در هر قالب و عنوانی که منعقد شود از این قانون؛ تعیین و احصاء اشخاصی که میتوانند اقدام به پیشفروش ساختمان نمایند و نیز پیشبینی داوری اجباری از جمله احکام اصلی قانون نامبرده میباشد. این مقاله با بررسی ضمانت اجراهای نقض مقررات ماهوی قانون پیشفروش ساختمان در صدد ارائه راهحلها و ضمانت اجراهای نقض این قانون است.
کلیدواژگان: قانون پیشفروش ساختمان، عقد معین، قرارداد پیشفروش ساختمان، ضمانت اجرا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
 Email: j_ ghanavati@yahoo.com
 Email: N.sokouti@usc.ac.ir
 Email: Hoseinzadeh@usc.ac.ir
مقدمه
در تاریخ 12/10/89 قانونگذار اقدام به تصویب قانونی تحت عنوان قانون پیشفروش ساختمان نمود که از جنبههای مختلف در خور توجه است، اما برخی جنبههای آن از جمله تأثیر احکام قانونی مندرج در این قانون بر اراده طرفین و ضمانت اجرای آن از حساسیت بیشتری برخوردار است؛ چه آنکه ممکن است تفسیرهای مختلفی در پی داشته باشد، علت این امر نیز مداخله قانونگذار در تعیین مفاد قرارداد مزبور است که با توجه به اصول حقوقی جای بحث و تأمل دارد. این تحقیق به دنبال پاسخ به این سؤالهاست که اولااولاً ضمانت اجراهای تخلف از احکام ماهوی قانون مزبور چیست؟ ثانی ااً وضعیت توافق برخلاف قانون مزبور چگونه است؟ از اینرو، در این مقاله مواد 1 و 2 ق.پ.ف.س در جهت پاسخگویی به دو سؤال مزبور مورد تحقیق و بررسی قرار میگیرد.
1. تعریف قرارداد پیشفروش ساختمان
قانون پیشفروش ساختمان درماده 1 اقدام به تعریف این قرارداد کرده است. به موجب این ماده «قرارداد پیشفروش ساختمان عبارت است از هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن مالک رسمی زمین )پیشفروشنده( متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد )پیشخریدار( در آید».
1. آنچه با ملاحظه ابتدایی این ماده به ذهن متبادر میشود این است که فقط مالکان رسمی زمین میتوانند اقدام به انعقاد قرارداد پیشفروش ساختمان نمایند و اشخاص دیگر نمیتوانند چنین قراردادی منعقد نمایند، زیرا چنانکه ملاحظه شد مادهی مزبور در مقام تعریف قرارداد پیشفروش به صراحت مقرر میدارد: «هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی زمین )پیشفروشنده( متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود … از نظر مقررات این قانون قرارداد پیشفروش ساختمان محسوب میشود». ولی این نتیجه با تبصره ذیل ماده پیشگفته همخوانی کامل ندارد؛ زیرا تبصره مزبور اشخاص دیگری را معرفی کرده که میتوانند اقدام به پیشفروش ساختمان نمایند. در تبصره مزبور آمده است: «اشخاص ذیل نیز میتوانند در چهارچوب این قانون و قراردادی که به موجب آن زمینی در اختیارشان قرار میگیرد اقدام به پیشفروش ساختمان نمایند:
1ـ سرمایهگذارانی که به ازاء سرمایهگذاری از طریق احداث بنا بر روی زمین متعلق به دیگری ،واحدهای ساختمانی مشخصی از بناء احداثی بر روی آن زمین، ضمن عقد و به موجب سند رسمی به آنان اختصاص مییابد.
2ـ مستأجرین اراضی اعم از ملکی، دولتی، موقوفه که به موجب سند رسمی حق احداث بنا بر روی عین مستأجره را دارند.»
بنابراین، با توجه به این تبصره علاوه بر مالک رسمی زمین، اشخاص مقرر در تبصره ذیل ماده 1 نیز میتوانند اقدام به انعقاد قرارداد پیشفروش ساختمان نمایند. در نتیجه، در مقام جمع بین ماده1 ق.پ.ف.ش و تبصره ذیل آن باید گفت شخصی که اقدام به پیشفروش ساختمان مینماید یا باید مالک رسمی زمین باشد، یا مستأجری باشد که حق احداث بنا بر روی عین مستاجره را داشته و یا شخصی باشد که در ازاء سرمایهگذاری، واحدهای مشخصی از بنای احداثی به وی تعلق داشته باشد .
در نتیجه، با عنایت به مراتب فوق به نظر میرسد که تعریف ماده 1 ق.پ.ف.س از قرارداد پیشفروش ساختمان تعریف جامعی نیست و همه اشخاصی را که میتوانند اقدام به انعقاد قرارداد پیشفروش ساختمان نمایند، در بر نمیگیرد. بهتر بود قانونگذار در متن ماده بدون ذکر «مالک رسمی زمین» دو طرف قرارداد پیشفروش را پیشفروشنده و پیشخریدار میدانست و در تبصره 1 مصادیق پیشفروشنده را بیان میکرد.
2. نکته قابل توجه دیگر در ماده 1 ق.پ.ف.س عبارت «هر قراردادی با هر عنوان» است. در اینجا این پرسش مطرح میشود که آیا قرارداد پیشفروش ساختمان میتواند هر عنوانی داشته باشد؟ به منظور توضیح مطلب باید گفت عقود و قراردادها از جهت الگوی ماهیتی به عقود معین و غیرمعین تقسیم میشوند. قرارداد پیشفروش ساختمان نیز در این تقسیمبندی، داخل در عقود و قراردادهای معین است؛ زیرا این قراردادها موضوع قانون خاصی قرار گرفته و شرایط انعقاد، آثار و احکام آن از طرف قانونگذار در قانون پیشفروش ساختمان تعیین شده است. از اینرو، قراردادهای پیشفروش ساختمان علیالاصول باید عنوان مندرج در قانون پیشفروش ساختمان را داشته باشند .لیکن حقوقدانان در تحلیل ماهیت این قرارداد اختلاف نظر دارند. در این میان قبل از تصویب این قانون بیشتر نویسندگان ماهیت قرارداد پیشفروش ساختمان را از مصادیق بیع دانسته و آن را بر این اساس توجیه میکردند )کاتوزیان ،1384، ج1، ص275؛ ایزدیفرد و کاویار ،1387، ص108؛ غریبه و مسعودی ،1390، ص162(. برخی نیز در قالب تعهد به بیع )قرارداد تشکیل بیع( تحلیل کردهاند )شهیدی ،1387، ص26(. گروهی نیز ماهیت این قرارداد را بر قراردادهای خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی منطبق کردهاند )حاتمی و ذاکرینیا ،1389، ص87؛ سعادتمصطفوی و رحیمی ،1389، ص151-153(. بعد از تصویب قانون نیز عدهای ماهیت این قراردادها را از مصادیق بیع شمردهاند )محمدی و حسینیمقدم ،1391، ص157؛ خدارحمی ،1392، ص101؛ طباطبائی و کیانی ،1393، ص73(.
به نظر میرسد علت درج چنین قیدی در تعریف قرارداد مزبور، این است که ممکن است اشخاص اقدام به انعقاد قراردادی نمایند و به آن عنوانی مثل بیع بدهند در صورتی که قصد واقعی آنان انعقاد قرارداد پیشفروش ساختمان بوده است. در این صورت، قرارداد منعقده، قرارداد پیشفروش ساختمان تلقی شده، احکام و مقررات قرارداد پیشفروش ساختمان در مورد آن اعمال خواهد شد. در واقع قانونگذار با این تعبیر، اراده باطنی اشخاص را بر اراده ظاهری آنها ترجیح داده است و توجه به شکلگرایی را در انعقاد قراردادها تضعیف نموده است. در این راستا مواد مختلفی از قانون مدنی1 و برخی قوانین دیگر2 نیز، حکایت از حاکمیت اراده باطنی دارند به طوری که میتوان بر اساس این مواد اراده باطنی را به عنوان اصل پذیرفت .)قنواتی ،1383، ص87(؛ در مقابل، گفته شده است دیدگاه مشهور فقه امامیه، ترجیح نظریه اراده ظاهری در مقام اثبات است؛ به این معنا که ادعای خلاف مفهوم عرفی ایجاب و قبول که به روشنی و صراحت در معنای خود به کار رفته، پذیرفته نمیشود و دادگاه به مقتضای عرفی الفاظ ایجاب و قبول توجه میکند و بر اساس همان فهم عرفی حکم میکند جز در مواردی که خلاف آن اثبات شود )محققداماد و همکاران ،1391، ج1، ص296(.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
ماده 196 ق. م: « کسی که معامله میکند آن معامله برای خود شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نمایند یا بعد خلاف آن ثابت شود…». ماده 1149 ق. م: « رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل میشود که دلالت در رجوع کند مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد».
تبصره 1 ماده 33 ق. ث: «کلیه معاملات با حق استرداد ولو آنکه در ظاهر معامله با حق استرداد نباشد مشمول جمیع مقررات راجعه به معاملات با حق استرداد خواهد بود اعم از این که معامله بین متعاملین محصور بوده و یا برای تامین حق استرداد، اشخاص ثالثی را بای نحوکان مداخله داده باشند». ماده 1 قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1356: «هر محلی که برای سکنا یا کسب یا پیشه یا تجارت یا به منظور دیگری اجاره داده شده یا بشود، در صورتی که تصرف متصرف برحسب تراضی با موجر یا نماینده قانونی او، به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری، به منظور اجاره باشد اعم از این که نسبت به مورد اجاره سند رسمی یا عادی تنظیم شده یا نشده باشد، مشمول مقررات این قانون است».
با توجه به تعریف مندرج در ماده 1 ق.پ.ف.س و نکات اشاره شده، میتوان ویژگیهایزیر را برای این نوع قراردادها بر شمرد:
قرارداد پیشفروش ساختمان عقدی است معین که برای تحقق ماهیت آن اجتماع شرایط این قراردادها لازم است هر چند عنوان پیشفروش ساختمان نداشته باشد.
پیشفروشنده یا باید مالک رسمی زمین باشد یا مستاجری که حق احداث بنا بر روی عین مستاجره را داشته یا شخصی باشد که در ازاء سرمایهگذاری، واحدهای مشخصی از بنا احداثی به وی تعلق داشته باشد.
ممکن است قراردادهای مزبور به دو صورت منعقد شوند؛ در صورت اول هیچ نوع اعیانی در زمان انعقاد قرارداد ایجاد و ساخته نشده است بلکه پیشفروشنده تعهد به احداث ساختمانی مطابق با نقشه و قرارداد پیشفروش مینماید1 و در صورت دوم بخشی از اعیانی روی عرصه ایجاد شده ولی نه بطور کامل، بلکه به صورت نیمهکاره که در این حالت پیشفروشنده متعهد به تکمیل ساختمان طبق نقشه و قرارداد معین میشود.
در این قراردادها، در زمان انعقاد قرارداد، واحد ساختمانی که در آینده به پیشخریدار تعلق خواهد گرفت، مشخص میشود و همچنین از طریق ذکر اوصاف کلی ساختمان، طرفین نسبت به مورد معامله علم پیدا کرده و مشخصات کلی ساختمان نزد آنان معلوم و مشخص میگردد.
مورد این قراردادها، فقط املاک مسکونی نیست، بلکه املاک تجاری نیز میتواند متعلق موضوع و مورد قرارداد، قرار گیرد.
دایره شمول قراردادهای مزبور وسیع بوده و انتقال مالکیت بسته به مورد میتواند در سه زمان مختلف یعنی در مرحله انعقاد قرارداد، یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی صورت گیرد.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
گفتنی است در این حالت به موجب بند4 ماده4 ق.پ.ف.س باید عملیات پیساختمان یا همان عملیاتی که پس از خاکبرداری و در اجرای پیریزی جهت استقرار ستونهای ساختمان یا دیوارهای باربر بر روی پی انجام میگیرد و با پایان آن، اجرای اسکلت ساختمان شروع میشود، به اتمام رسیده باشد.
بررسی ضمانت اجراهای نقض مقررّّات ماهوی قانون پیشفروش ساختمان
در ماده 2 ق.پ.ف.س مقرر شده است: «در قرارداد پیشفروش باید حداقل موارد زیر تصریح شود» و در ذیل آن به 11 مورد اشاره شده است. آنچه نیاز به بررسی دارد درجه الزام ناشی از کلمه «باید» بکار رفته در صدر ماده مزبور است تا معلوم شود عدم اشاره و تصریح به بندهای پیشبینی شده در قرارداد چه ضمانت اجرایی در پی خواهد داشت؟
ضمانت اجرای موارد یازدهگانه یکسان نیست. چه آنکه برخی از بندهای مزبور ناظر به شروط لازم برای صحت قرارداد و برخی دیگر ناظر به دیگر جنبههای قرارداد هستند. بر این اساس، طبیعی است ضمانت اجرای موارد متفاوت ،یکسان نباشد. با در نظر گرفتن این امر بررسی ضمانت اجرای موارد مختلف اعم از مقررات ناظر به شروط لازم برای صحت این قرارداد، مقررات ناظر به مسئولیت قهری و تعدیل قرارداد، مقررات ناظر به مسئولیت قراردادی و مقرارات ناظر به آثار قرارداد در قانون پیشفروش ساختمان در پی خواهد آمد:
مقررّّات ناظر به شروط لازم برای صحت قرارداد پیشفروش ساختمان
برای صحت قرارداد پیشفروش ساختمان نیز مانند هر قرارداد دیگری، باید شرایط اساسی صحت معاملات جمع باشد. در این راستا برخی از بندهای مندرج در ماده 2 ق.پ.ف.س، ناظر به این گونه از شرایط صحت هستند؛ از اینرو در اینجا به بررسی آن قسم از بندهای مزبور که ناظر به شرایط صحت قرارداد هستند، میپردازیم:
اسم و مشخصات طرفین قرارداد اعم از حقیقی یا حقوقی
این بند از دو جهت قابل توجه است؛ یکی از جهت تعیین اهلیت طرفین، چه آنکه انجام دادن اعمال حقوقی نیازمند وجود تمیز و اراده است. کسی که بتواند امور مختلف را از همدیگر تمیز



قیمت: تومان