متن کامل – فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه- قسمت ۱۰

در مسئله نشوز زوج بعضی از فقها اضافه می‌کنند که چنانچه زوج به حکم الزام دادگاه، مبنی بر انجام وظائف زوجیّت، اعتنا نکند و به نشوز خویش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام می نماید؛ و در صورت استنکاف از طلاق رأساً طلاق می دهد[۱۲۶].از متون این دسته فقها،همانند مسئله پیش چنین استنباط می‌گردد که در این مسئله نیز درخواست طلاق توسط زوجه، حکم الزام دادگاه ، و نهایتاً اقدام دادگاه برای انجام طلاق، هیچکدام به هیچ وجه بر وجود عسر و حرج متوقّف نیست، بلکه وجود نشوز زوج و عدم اطاعت از اوامر حاکم نسبت به انجام وظائف زناشوئی، مجوّز درخواست طلاق و اقدامات بعدی دادگاه می باشد؛ اعم از آنکه زوجه از جهت نشوز زوج در عسر و مشقّت شدید باشد یا خیر.[۱۲۷]
از مواد موارد مندرج در مادّه ۱۱۳۰ بصورت سابق به استثنای بند ۳، همگی از مواردی است که در فقه آن را نشوز زوج می نامند؛ که حکم آن از نظر فقها همانست که تنظیم کنندگان قانون مدنی ملحوظ داشته اند. یعنی درخواست زوجه و الزام دادگاه به طلاق و چنین حکمی مدلول عناوین اوّلیّه است نه عناوین ثانویّه نظیر قواعد لاحرج و امثال آن ، و در این بین معلوم نیست که چرا اصلاح کنندگان قانون مدنی آن را از حالت سابق به صورت فعلی تغییر داده اند. البتّه ناگفته نماند که بند ۳ (وجود امراض ساریه صعب العلاج) از موارد نشوز نبوده و مجوّز طلاق تنها موضوع عسر و حرج می باشد.[۱۲۸]
۲-۱۰-خیار تدلیس
برطبق ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی « هرگاه دریکی ازطرفین صفت خاصی شرط شده وبعد از عقدمعلوم شودکه طرف مذکورفاقد وصف مقصود بوه برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکوردرعقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد »[۱۲۹]
«از این جهت فرقی بین نکاح دائم ونکاح منقطع موجود نیست ودرهرموردی که یکی از زوجین بتواند با استنادماده ی بالا نکاح دائم رافسخ نماید، نیزهر یک از زوجین درنکاح منقطع می تواند بهمان سبب نکاح را فسخ کندماده مذبور اگرچه درمورد خیار تخلف ازوصف است ولی چنانکه درنکانح دائم گذشت هرگاه دریکی از زوجین دراثرعملیاتی وصفی نمایانده شده باشدکه هرگاه آن وصف نبود طرف دیگراقدام به آن عقد نمی نمود وباعتبار وجود آن، نکاح منعقد گردیده است ویا نکاح متبایناً بر آن واقع شده باشد ، پس ازکشف آن که چنین وصفی موجود نیست کسی که اغواشده می تواند نکاح منقطع رافسخ کند . »[۱۳۰]
« شیخ مرتضی انصاری درشرح ارشاد ( ضمیمه ی مکاسب ) درتعریف تدلیس می نویسد «هوا ظهار صفه کمال فی امراه مع انتفائها عنها اواخفاء صفه نقض». [۱۳۱]
برطبق ماده ۴۳۸ قانون مدنی تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود » . [۱۳۲]
« تدلیس درنکاح آن است که با اعمال متقلبانه نقض یاعیبی را که در یکی از زوجین هست پنهان دارند، یا او را دارای صفت کمالی معرفی کنند که فاقد آن است، چنانکه مرد خودرا برخلاف واقع دارای ثروت ومقام معرفی کند ، یا با ارائه گواهی نامه مجعول: خود را لیسانسه یا دکتر قلمداد نماید و ازاین راه طرف دیگررا وادار به قبول نکاح کند، یا زن برخلاف حقیقت خودرا دختر فلان شخص معروف یا دارای هنر خیاطی یا آشپزی یاموسیقی جلوه دهد یا خویشتن را با کره معرفی کند یا کچلی خود را با کلاه گیس بپوشاند و بدین طریق موافقت مرد را با ازدواج جلب نماید وبعداز عقد معلوم شودکه طرف فاقد وصف مقصود بوده یاعیبی داشته که با عملیات فریبنده خود، آن رامخفی کرده است.
دراینگونه موارد شخص فریب خورده میتواند نکاح را فسخ کند . »[۱۳۳]
« البته تدلیس هنگامی صدق می کندکه سوء نیت وقصد فریب وجود داشته باشد یعنی یک طرف عمداً با اعمال متقلبانه خود طرف دیگررا فریب داده وترغیب به عقد ازدواج نموه باشد .»[۱۳۴]
دراینجا می توان این سوال راطرح کرد که، اگر چنانچه تدلیس وفریب به وسیله ثالثی ایجادشده باشد به طورمثال مادر یا خواهر صفاتی رابرخلاف حقیقت برای زن یامرد بیان کند، آیا فریب خورده در اینجا نیز از حق فسخ برخوردار است ؟
مواد قانونی در این مورد صراحت نداشته اند به همین علت حقوقدانان ۲ دسته اند : دسته اول کسانی که تدلیس به وسیله شخص ثالث راموجب حق فسخ دانسته اند وگروهی دیگر که فریب خورده رامستحق حق فسخ نمی دانند .
دلایلی مطرح می شود که می توان براساس آنها نتیجه گرفت که تدلیس که موجب فسخ می شود باید از طرف عقدویا با تبانی وی انجام شده باشد:
«اولا : فسخ نکاح جنبه استثنایی داردونباید آنرا به موارد مشکوک گسترش داد .[۱۳۵]
ثانیاً از ماده ۴۳۹ قانون مدنی برمی آید که در حقوق ایران تدلیس هنگامی موجب خیار فسخ است که به وسیله یکی از طرفین قرار داد واقع شده باشد. [۱۳۶]
ثالثاً : ازماده ۱۱۲۸ قانون مدنی استنباط می شودکه اگرتدلیس بدان گونه باشد که صفت ادعایی صریحاً یا ضمناً درقرار داد نیامده و واردقلمرو توافق طرفین نشده باشد یابنای طرفین بروجود آن نباشد حق فسخ وجودنخواهد داشت. بنابراین اگرثالثی بدون آگاهی و تقصیر طرف نکاح صفت کمالی برای او ذکر کرده ویا عیب اورا با فریب کاری پنهان داشته وبدین وسیله موافقت طرف دیگر را برای نکاح جلب کرده باشد نمی توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد . [۱۳۷]
رابعاً : فسخ نکاح به علت تدلیس ثالث ممکن است موجب زیان همسر ودیگر باشد ومنصفانه نیست همسری که مرتکب تقصیری نشده به وسیله فریب کاری شخص ثالث از فسخ نکاح زیان ببیند . [۱۳۸]
خامساً : مصلحت خانواده و اجتماع نیز اقتضاء می کند که مـوارد انحـلال نکاح حتـی الامکـان محدود گردد .»[۱۳۹]
سوال دیگری که قابل طرح است این است که آیا سکوت کردن دربرابر نقض هم تدلیس است؟
در جواب باید گفت که « اگرنقض از نقص هایی باشدکه عادتاً قابل مسالحه نیست (مثلا یک چشم یا یک پای او مصنوعی است) می توان تدلیس به شمار آورد. د ر واقع عمل فریبنده ای که تدلیس تلقی می شود ممکن است عمل مثبت یامنفی باشدویاعمل برحسب عرف وعادت چنان باشد که موجب فریب ورغبت به نکاح تلقی شود .»[۱۴۰]
۲-۱۰-۱-ارکان تدلیس
« درصورتی تدلیس تحقق می یابد که دارای دو عنصر باشد: مادی ومعنوی
۱-عنصر مادی : بایدعملیاتی انجام شود که عیبی را بپوشاند یا وجودصفتی را که موردنظر طرف عقد است دردیگری وانمودکند خواه به وسیله نوشته یالفظ باشد ( مانند توصیف دروغ ) یا انجام کارهای خدعه آمیز ( مانند ارائه ی گواهی جعلی برصحت فراج )
تشخیص عملیاتی که تدلیس به شمار می رودباعرف است. اخلاق هر دروغ وتصنعی رانکوهش میکندولی درحقوق پاره ای از دروغ ها به حکم عرف مجاز است وهستند فسخ نکاح قرار نمی گیرد. برای مثال توصیف نجابت وخانه داری یا زبیایی زن دربیشتر وصلت هامبالغه آمیز است .»[۱۴۱]
۲- عنصرمعنوی : اعمالی که انجام میشود باید ارادی و به عمد باشد و به قصد فریب طرف انجام گردد، در این باره قـانون مـدنـی حکمی ندارد ولی بدیهـی است که مفهـوم فـریب دادن جز به عمد تحقیق نمی یابد». [۱۴۲]
۲-۱۰-۲-مطالبه خسارت ناشی از تدلیس
«هرگاه نکاح ناشی از تدلیس باشد، فریب خورده میتواند طبق قواعد مسئولیت مدنی از مدلسّ ( تدلیس کننده) مطالبه خسارت کند ، اعم از اینکه تدلیس کننده یکی از زوجین یا شخص ثالث باشد و اعم از اینکه همسر فریب خورده ازحق فسخ استفاده کند یا نه. [۱۴۳]
بنابراین هرگاه شوهر ، دراثر تدلیس ، بازنی ثیب (غیر با کره ) به جای بکر ( باکره ) ازدواج کند وازحق فسخ نخواهد یا نتواند استفاده کند می تواندتفاوت بین مهر بکر وثیب رابه عنوان خسارت ازتدلیس کننده بگیرد واگر مهر را نداده وتدلیس کننده خودزن است، می تواند ما به التفاوت را از مهر کسر کند و بقیه را به زن بپردازد حال فرض کنیم که زنی شوهر را فریب داده و در اثر تدلیس نکاح واقع شده و نزدیکی صورت گرفته است.[۱۴۴]
آنگاه مرد از تدلیس آگاه شده نکاح را فسخ می کند. آیا می تواند مهری راکه به زن داده است از اوپس بگیرد یا اگر نداده است از دادن آن خودداری کند. مـی دانیم که با تحقق نزدیکی، زن مستحقق تمام مهر می شود. لیکن از آنجا که پرداخت مهربرای آن بوده که شوهر زنی فاقدنقص یاواجد وصف کمالی که منظور اوبوده، داشته باشد پس ازفسخ نکاح به علت تدلیس، شوهر می تواند به عنوان خسارت مهری را که به زن داده است پس بگیرد یا اگر نداده است ازپرداخت آن ( بنا به قاعده تهاتر ) خود داری کند ».[۱۴۵] « در تعیین خسارت معنوی بی گمان همه ی صدمه ها و لذت های روحی و جسمی را باید به حساب آورد و دادگاه بایستی با ملاحظه ی تمام اوضاع واحوال قضیه میزان و طریقه و کیفیت جبران آنرا معین کند ( ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی)[۱۴۶]
۲-۱۱-خیار فسخ در فرض فقدان اوصاف
مادّه ۱۱۲۸ قانونی مدنی در اینباره اشعار می دارد که «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصّی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حقّ فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً برآن واقع شده باشد».[۱۴۷]
اشتراط صفت توسط احد زوجین ممکن است به یکی از فرضهای سه گانه زیر ضمن عقد نکاح صورت گیرد:
الف-درضمن عقد بطور صریح صفت خاصّی شرط شود؛مثل اینکه زوج یا زوجه شرط کنند که طرف مقابل دارای مدارک تحصیلی مشخّص باشد.
ب – بطور صریح در ضمن عقد شرط نشود، ولی زوج یا زوجه طرف مقابل را در حین اجرای صیغه عقد به صفتی از صفات توصیف نماید، و صیغه عقد را بر فرد متّصف به صفت خاص جاری سازد. مثل آنکه زن بگوید: نکاح کردم با آقای دکتر. . . .
ج- قبل از عقد در هنگام خواستگاری و گفتگوهای قبلی، احد طرفین به صفتی از صفات مشخّص شود، و عقد مبتنی بر همان صفت واقع شود. به موجب قانون مدنی در تمامی فروض سه گانه چنانچه بعداً معلوم شود که صفت موردنظر مفقود بوده، طرف مقابل حقّ خیار فسخ دارد.[۱۴۸]
۳-۱۱-۱-خیار تخلف از وصف در نکاح منقطع ونکاح دائم
«زوجین می توانند درصورت خیار تخلف وصف ، نکاح منقطع را فسخ نماید وفرقی از این جهت بین نکاح دائم ومنقطع موجودنیست، زیراهرگاه درنکاح دائم که جنبه ی اجتماعی آن شدید تر است بتوان درصورت تخلف وصف نکاح را ازهم گسیخت ، درنکاح منقطع که جنبه اجتماعی آن ضعیف می باشدبه طریق اولی می توان آن رااعمال نمود .
تمامی احکام مربوط به خیار فسخ که درنکاح دائم بیان گردید درنکاح منقطع نیز جاری می گردد ».
فقها از آنجایی که تفکیک تدلیس وتخلف از شرط بسیار دشوار است تفاوتی بین آن دوقائل نشده اند واین دو باهم مشترک دانسته اند.[۱۴۹]

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

سامانه پژوهشی – فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه- قسمت ۸

۲-۲-۲-۲-خصاء متأخّر
با توجّه به مطالب فوق و اینکه اصل در عقد لزوم است، و ادلّه عیب بودن خصاء تخصیصی است که بر اصل مزبور وارد گردیده ، بنابراین همواره بایستی با تفسیر مضیّق به موارد متیقن اکتفاء نمود؛ قدر متیقن از ادلّه و نصوص واصله خصاء سابق بر عقد است، و در مورد خصاء متأخّر نظر فقها متفاوت می باشد. مشهور فقها عمل به اصل نموده وخصاء متأخّر را عیب ندانسته اند. قانون مدنی نیز از این نظر پیروی نموده و به مفهوم مادّه ۱۱۲۵ عیب بودن آنرا نفی کرده است.[۹۲]
۲-۲-۳-مقطوع بودن آلت تناسلی
در اصطلاح فقه و حقوق امامیه آن را جَب (به فتح جیم) گویند و آن کس را مجبوب گویند.[۹۳] مقطوع بودن آلت تناسلی شوهر در صورتی موجب حق فسخ برای زن می‌شود که شوهر نتواند با او نزدیکی کند اگر چه به قدر حشفه باشد والا هرگاه پس از قطع، از آلت تناسلی به قدر حشفه باقی مانده باشد که بتواند با زن خود نزدیکی نماید، شوهر ایفای وظایف زوجیت نموده و زن حق فسخ نکاح را ندارد. این امر اجماعی است و از ماده ۱۱۲۲ ق.م نیز این نظر استنباط می‌شود.[۹۴]
عده‌ای بر آنند که مقطوع بودن آلت تناسلی شوهر چنانچه مربوط به زمان عقد بوده و زن جاهل به آن باشد می‌تواند نکاح را فسخ نماید و الا حق فسخ نداردبعضی نیز بر این نظر هستند که مقطوع بودن آلت تناسلی شوهر هرگاه قبل از عقد و یا قبل از دخول باشد زن می‌تواند نکاح را فسخ کند و الا چنانچه پس از دخول حادث شود، زن حق فسخ ندارد.[۹۵]
دکتر امامی معتقد است که : «از نظر قضایی گمان می‌رود که هرگاه پس از عقد شوهر به جهتی از جهات خصی یا آلتش قطع گردد به طوری که نتواند وظایف زناشویی را انجام دهد زن نمی‌تواند نکاح را فسخ نماید، زیرا با توجه به ماده ۱۱۲۵ ق.م که در مورد عنن اجازه داده که چنانچه پس از عقد حادث شود زن می‌تواند نکاح را فسخ نماید و در مورد خصی و مقطوع بودن آلت تناسلی به سکوت برگزار کرده است، می‌توان استنباط نمود که قانون نخواسته در مورد مزبور حق فسخ به زن بدهد. [۹۶]
۲-۳- عیوب مختص زن
مادّه ۱۱۲۳ قانون مدنی:«عیوب ذیل در زن موجب حقّ فسخ برای مرد خواهد بود:
۱-قرن.
۲-جذام.
۳-برص.
۴-افضاء.
۵-زمین گیری.
۶-نابینائی از هردوچشم.»
۲-۳-۱-قرن
قرن (به فتح قاف و سکون یا فتح راء) ، از نظر فقهی در اینکه عیب مزبور موجب خیار است اختلافی نیست؛ النهایه در معنای آن اختلاف کرده اند که ناشی از اختلاف تعاریف ارباب لغت است. بعضی آن را استخوانی می دانند که در فرج زنان می روید، و مانع از مقاربت می گردد؛ دسته دیگر به ورمی همچون باد بیضه مردان تشبیه کرده اند؛ برخی آن را غدّه گوشتی دانسته که در فرج می روید و مانع نزدیکی می گردد فقهای امامیّه به پیروی از متون اخبار تعریف اخیر رابیشتر ترجیح می دهند[۹۷].
بنظر می رسد اوّلاً قرن ممکن است اقسام مختلف داشته باشد و با این حال همه انواع آن عیب محسوب می شود؛ چنانچه از اخبار نیز نوع خاصّ آن استنباط نمی گردد. ثانیاً لازم نیست که آفت مزبور به حدّی باشد که مانع از مقاربت گردد، بلکه ظاهر شدن این عیب از آنجا که موجب تنفّر است، عیب محسوب و موجب خیار می باشد.قانون مدنی تعریف خاصّی برای قرن ننمودهو شرط آنکه مانع از مقاربت باشد را نیز معتبر ندانسته است.
در قانون مدنی تعریف خاصی برای این عیب نشده است و حتی شرط نگردیده که مانع از مقاربت نیز باشد. باید توجه داشت که قرن همانطوری که در تعاریف فصل دوم دیدیم ممکن است اقسام مختلفی داشته باشد، در هر حال همه آنها عیب محسوب می‌شوند، از طرف دیگر برای استفاده از حق فسخ با عنایت به مفاد قانونی مدنی لازم نیست که این عیب به حدی باشد که مانع از مقاربت گردد بلکه ظاهر شدن این عیب از آنجا که موجب تنفر است،‌ عیب محسوب می‌گردد و موجب خیار می‌باشد.
دکتر حسن امامی در مورد این عیب می‌گویند: «قرن، استخوان زائدی است که در جلوی آلت تناسلی بعضی از زنان است،‌ که مانع نزدیکی شوهر با او می‌گردد و در صورتی که آن زیادی از گوشت باشد آن را عفل گویند. به نظر می‌رسد که قرن در ماده اعم از عفل است زیرا اصطلاحاً هر یک از دو کلمه چنانچه به تنهایی استعمال شود شامل معنی دیگری می‌گردد. این ساختمان غیرطبیعی آلت تناسلی زن اگر چه بوسیله عمل جراحی پس از عقد به صورتی درآید که مانع از نزدیکی نباشد، حق فسخ شوهر زائل نمی‌گردد، زیرا حق مزبور بوسیله نکاح زنی که دارای وضعیت غیرطبیعی بوده به وجود آمده و در مورد تردید بقاء حق مزبور استصحاب می‌شود. به نظر می‌رسد که هرگاه عمل جراحی در رفع قرن طوری باشد که موجب تفویت استمتاع شوهر نگردد، حق فسخ او ساقط می‌شود زیرا فسخ برای جبران زیان است و زیان موجود نیست تا موجب فسخ باشد.»[۹۸]
قرن در صورتی برای زوج حق فسخ نکاح را به وجود می‌آورد که این عیب در هنگام عقد وجود داشته باشد. ماده ۱۱۲۴ ق.م در این خصوص می‌گوید: «عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته است.»[۹۹]
هرگاه زوج قبل از انعقاد نکاح به وجود این عیب در زوجه آگاه بوده است ولی با وجود آگاهی اقدام به عقد نکاح نموده است بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت. [۱۰۰]
۲-۳-۲-جذام
این عیب طبق بند ۲ ماده ۱۱۲۳ ق.م از عیوب مختص زن محسوب می‌گردد و در صورتی که این عیب در زمان عقد وجود داشته باشد و مرد به آن آگاه نباشد برای وی حق فسخ نکاح ایجاد می‌شود. (۱۱۲۶ ق.م)
عده‌ای از حقوقدانان معتقدند که جذام و برص از عیوب مشترک محسوب می‌گردند و در این خصوص می‌گویند: «جذام و برص از عیوب مرد که موجب فسخ برای زوجه باشد برحسب نظر مشهور فقها نخواهد بود اما به عقیده مصنف این عیوب نیز مشترک است.»[۱۰۱]
۲-۳-۳-رص
همانطور که اشاره کردیم برص به فتح راء و باء یا پیسی، سفیدی که در پوست بدن انسان پیدا می‌شود و دارای خارش دردناکی است یا طبق تعریف دیگر، نوعی بیماری است که موجب غلبه سفیدی بر سیاهی در قسمتی از بدن می‌گردد.[۱۰۲]
قانون مدنی تعریفی از برص ارائه نکرده است اما طبق بند ۳ ماده ۱۱۲۳ ق.م باید گفت که برص از عیوب مختص زن محسوب می‌گردد و هرگاه در هنگام عقد وجود داشت زوج می‌تواند در صورت جاهل بودن با استفاده از ماده ۱۱۲۳ و ۱۱۲۶ ق.م از حق فسخ استفاده نماید.
دکتر حائری در اینباره اشعار می دارد که “هر چند در قانون مدنی برای زن در صورت وجود جذام و برص در مرد حق فسخ مقرر نشده است،‌ ولی دسته‌ای از فقها آن را از عیوب مشترک فتوا داده و بالنتیجه برای زوجه نیز حق فسخ قایل شده‌اند در هر حال با خوف سرایت این مرض زوجه می‌تواند از زوج مسکن جداگانه‌ای بخواهد و با او همبستر و هم غذا نشده و زندگانی خود را به کلی از زوج مجزا سازد و در صورت امتناع زوج از تقاضای مشروع زوجه، مشارالیه حق دارد بوسیله حاکم زوج را الزام به آن نماید، با این حال تبعیض نشده است،‌ نکته قابل ملاحظه آنکه دفاع زن از امراض مسریه برحسب ساختمان او بیشتر از مرد است،‌ مع الوصف هرگاه متخصصین معاشرت زن را با مردی که دارای چنین بیماری است خطرناک تشخیص دهند، حقوق فوق الذکر را خواهد داشت و می‌تواند زوج را به صورت احتمال خطر به کیفیتی که اشاره شد از ورود به منزل خود ممنوع سازد با این حال تضییقی نسبت به زوجه نشده است”.[۱۰۳]
۲-۳-۴- افضا
در این عیب بر اثر پارگی که بوجود می‌آید، مجرای بول و غایط یا بول و حیض یکی می‌شود، عده‌ای از حقوقدانان معتقدند که هر چند پارگی مزبور را بتوان بعد از عقد بوسیله عمل جراحی به صورت طبیعی درآورد، حق فسخ ساقط نمی‌گردد زیرا حق مزبور در اثر عقد برای شوهر حاصل شده است و در مورد تردید در بقاء خیار پس از عمل جراحی وجود  این حق استحصاب می‌شود.[۱۰۴]
اما به نظر می‌رسد که هدف قانونگذار از ایجاد حق فسخ با وجود چنین عیبی جلوگیری از ضرر مرد است، بنابراین اگر بتوان بوسیله عمل جراحی یا وسایل درمانی دیگری این عیب را برطرف نمود، حق فسخی که قانونگذار به مرد داده است مبنای حقوقی خود را از دست خواهد داد و این حق ساقط می‌شود. برای مثال اگر زنی دچار عیب افضاء گردد و مخرج بول و حیض وی یکی شود و برای مرد حق فسخ به خاطر وجود این عیب حاصل شود ولی زن با مراجعه به پزشک این عیب را برطرف نماید به نظر می‌رسد شوهر دیگر نمی‌تواند به استناد به وجود این عیب در زمان نکاح عقد را بر هم بزند.[۱۰۵]
از طرف دیگر با توجه به اصول کلی حقوق خانواده متوجه می‌شویم که هدف قانونگذار همواره در مورد خانواده این است که از خانواده و استحکام آن حمایت شود و از جدایی‌های بی‌مورد تا حد ممکن جلوگیری به عمل آید. بنابراین با در نظر گرفتن این هدف مهم، برداشت چنین تفسیری به نظر با اصول و موازین حقوقی صحیح‌تر و معقول‌تر به نظر می‌رسد.[۱۰۶]
۲-۳-۵-زمین گیری و نابینایی
طبق ماده ۱۱۲۳ ق.م و ماده ۱۱۲۶ ق.م در صورتی که زن در زمان عقد نکاح زمین‌گیر باشد،‌ حق فسخ نکاح برای زوج ایجاد می‌گردد .قانون مدنی بین زمین‌گیری موقت و زمین‌گیری دائم فرقی نگذاشته است. بنابراین با توجه به عدم تفاوت بین زمین‌گیری دائم و موقت در صورتی که زن در هنگام عقد دچار زمین‌گیری موقت نیز باشدحق فسخ برای مرد ایجاد خواهد شد.[۱۰۷]
کوری یا فساد چشم به طوری که شخص نتواند ببیند هر چند هر دو چشم وی باز باشد ولی چپ بودن یا شب‌کور بودن و یا ضعف رؤیت یا ریزش آب در اکثر موارد موجب فسخ نکاح نخواهد بود.[۱۰۸]
۲-۴- صور مختلف عیوب زن
مادّه ۱۱۲۴ قانون مدنی اشعار می دارد که :«عیوب زن در صورتی موجب حقّ فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته باشد». درخصوص عیوب زن سه حالت متصوّر است که احکام هریک به ترتیب بیان می گردد:
۱-چنانچه در حال عقد موجود باشد تردیدی نیست که موجب خیار برای مرد است، و همانطور که دیدیم اجماع و نصوص واصله برآن دلالت دارد.
۲-چنانچه پس از عقد و انجام نزدیکی ایجاد گردد، فقها به اتّفاق آراء معتقدند که موجب خیار نخواهد بود؛زیرا که اوّلاً وطی بمنزله تصّرف بوده که مانع از ردّ به جهت عیب است، ثالثاً عقد به صورت لزوم انجام گرفته، و مقتضای استصحاب بقاء آنست ،ثالثاً روایت عبدالرّحمن ار امام صادق (ع) براین امر تنصیص دارد[۱۰۹].

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.

فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه- قسمت ۹

۳-چنانچه پس از عقد و قبل از نزدیکی عیبی از عیوب زن ایجاد گردد، نسبت به پیدایش حقّ خیار برای مرد بین فقها دونظر است. اقلیّت قائل به خیار، و مشهور فقها با تمسّک به اصل لزوم و استصحاب نظر به عدم خیار داده اند.
قانون مدنی از نظریّه مشهور تبعیّت نموده و بطور اطلاق عیوب متجدّده پس از عقد را موجب خیار ندانسته که شامل صورت ۲و ۳ می گردد.
۲-۵- جنون و عنن مرد پس از عقد
در این باب مادّه ۱۱۲۵ قانون مدنی: « جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود، موجب حقّ فسخ برای زن خواهد بود».
جنون در مرد سه فرض دارد:
۱-موجود قبل از عقد؛ که بی تردید موجب خیار است.
۲-حادث پس از عقد و قبل از وطی.
۳-حادث بعد از وطی؛ در فرض دوّم و سوّم نیز چندان مخالفی درپیدایش خیار وجود ندارد.[۱۱۰]
برای عنن نیز همانند جنون سه فرض فوق الذکر متصوّر است. امّا در خصوص عنن حادث بعد از وطی (فرض سوّم) با اینکه مشهور قائل به عدم خیار هستند، ولی ابن زهره و شیخ مفید نظر به حقّ خیار داده اند.[۱۱۱]
قانون مدنی جنون و عنن را به یکدیگر عطف نموده، و در هر دو مورد بطور مطلق پس از عقد حقّ خیار برای زن قائل شده است. اگر از اطلاق متن مادّه استنتاج نمائیم که قانون مدنی عنن بعد از وطی را هم موجب خیار می داند،باید بگوئیم که قانونگزار از نظریّه ابن زهره و شیخ مفید متابعت نموده است؛ ولی با توجّه به اینکه روش قانون مدنی همواره پیروی از مشهور فقها می باشد، چنین استنباطی کار آسانی نیست.[۱۱۲]
۲-۶-سقوط خیار با علم به عیب
در این باب مادّه ۱۱۲۶ قانون مدنی اینگونه اشعار میدارد که :«هریک از زوجین که قبل از عقد عالم به امراض مذکوره در طرف دیگر بوده، بعد از عقد حقّ فسخ نخواهد داشت».
همانطور که مکرراً اشاره شد، حقّ خیار برای زوجین (درفرض وجود عیوب مذکوره) بر مبنای نفی ضرر است، بنابراین چنانچه طرف مقابل با علم به وجود عیب اقدام به ازدواج نماید، ضرری است که خود برآن اقدام نموده و لذا حقّی برای او بوجود نخواهد آمد. این موضوع مسلّمات فقه امامیّه است. ولی بعضی از فقهای اهل سنّت تنها در خصوص عنن مرد حتّی در فرض آگاهی و علم زن، اجازه فسخ داده اند. مستند فتوای آنان استحسان است. بدین شرح که چنانچه در این گونه موارد اجازه فسخ نکاح به زن داده نشود و از طرفی طلاق هم در اختیار زوج می باشد، بیم آن می رود که زنان به فساد اخلاق مبتلا گردند. امّا این گونه دلائل از نظر فقه شیعه اعتبار ندارد.[۱۱۳]
۲-۷-ابتلاء مرد به امراض مقاربتی
مادّه ۱۱۲۷ قانون مدنی:«هرگاه شوهر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد، زن حقّ خواهد داشت که از نزدیکی با او امتناع نماید و امتناع بعلّت مزبور مانع حقّ نفقه نخواهد بود.» حکم فوق مبتنی بر قاعده لاضرر است به این شرح که اطلاعت از شوهر و تمکین مطلق نسبت به او بر زن فرض و لازم است، و عدم اطلاعت موجب سلب حقّ نفقه خواهد بود،ولی چنانچه بعلّت امراض مقاربتی و یا علل دیگر موجب ورود خسارات به زوجه شود، قاعده لاضرر عموم وجوب اطاعت را تخصیص زده و وجوب اطاعترا برمی دارد، بدون آنکه عدم اطاعت زوجه در این گونه موارد حقّ نفقه را سلب نماید.[۱۱۴]
۲-۸-استنکاف شوهر از ادای نفقه یا عجز او
مادّه ۱۱۲۹ قانون مدتی در اینلاره اشعار می دارد که : «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه، وعدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».
در مادّه فوق حکم دو مسئله مطرح گردیده است:
۱-استنکاف شوهر از دادن نفقه.
۲-عجز شوهر از ادای نفقه.
با توجّه به اختلاف حکم هریک از نظر تحلیل فقهی، به ترتیب و بطور جداگانه هرکدام را مورد بحث قرار می دهیم:
الف – استنکاف شوهر از ادای نفقه:از نظر فقهی این حالت از مصادیق نشوز زوج می باشد. فقها مسلّم دانسته اند که در این صورت زوجه فقط می‌تواند به دادگاه مراجعه نموده و درخواست حقوق خویش را بنماید[۱۱۵] و به هیچ وجه نمی‌تواند از ادای وظائف زوجیّت امتناع ورزد و در واقع نباید چنین پنداشت که چون در صورت امتناع زوجه از ادای وظائف زوجیّت مرد می‌تواند از ادای نفقه خودداری کند، پس بالعکس نیز چنانچه مرد از ادای نفقه خودداری کند؛ زوجه هم بتواند از انجام وظائف زناشویی امتناع ورزد. بنابراین تنها راه مراجعه به دادگاه می باشد. دادگاه پس از رسیدگی در صورت اثبات استنکاف، مقدار نفقه زوجه را توسط کارشناس معین ، و زوج را ملزم به پرداخت آن می نماید. چنانچه برای دادگاه ثابت گردد که زوج با داشتن امکانات مالی (یسار) از انجام وظیفه شرعی سرباز می زند، او را تعزیرمی نماید.[۱۱۶]
صدور حکم تعزیر هرجند جزء مجازات های عمومی است[۱۱۷]، و بالاصاله در صلاحیّت محاکم کیفری است، ولی با توجّه به مادّه واحده مصوّب سال ۶۱ حکم تعزیر توسط همان دادگاه حقوقی (مدنی خاص) که پرونده حقوقی در آن مطرح است، صادر خواهد شد.
دادگاه علاوه بر مجازات می تواند (چنانچه زوج به امتناع ادامه دهد) از محل اموال او که توسط زوجه و یا کسان او معرفی می‌گردد، برداشت نموده و در اختیار زوجه قرار دهد. و چنانچه لازم باشد به فروش اموال زوج نیز می تواند اقدام نماید. هرگاه اجرای حکم دادگاه ممکن نباشد، دادگاه زوج را مجبور به طلاق می نماید. چنانچه از اجرای طلاق خودداری کرد، دادگاه به ولایت بر ممتنع طلاق را جاری خواهد ساخت[۱۱۸]. در این جهت فر قی میان زوج حاضر و غایب نیست. البته در غایب مفقودالاثر احکام و مقرّرات دیگری است که باید رعایت گردد.
ب-عجز شوهر از ادای نفقه: باید توجّه داشت که در هنگام ازدواج، تمّکن زوج نسبت به ادای نفقه شرط صحّت ازدواج نمی باشد. کما اینکه بنظر مشهور فقها چنین تمّکنی دخالتی در صدق کفو شرعی نیز ندارد. بلکه منظور از کفو که در فقه مطرح گردیده دارا بودن شرایط مذهبی و اخلاقی است، نه مسائل مادّی و مالی[۱۱۹]. بنابراین چنانچه زوجه با توجّه به عدم تمّکن مالی شوهر مبادرت به نکاح نماید، بی تردید حقّ هیچگونه شکایت و اعتراض نخواهد داشت، زیرا ضروری است که خود بدان اقدام نموده است. ولی چنانچه زوج در هنگام ازدواج خود را به تمّکن و یسار وانمود سازد، و پس از آن معلوم گردد که از ادای نفقه از همان اوّل عاجز بوده است، بنظر می رسد داخل در احکام مادّ، ۱۱۲۸ ق.م . می باشد. بعبارت دیگر از موارد تدلیس و تخلّف وصف است، و زوجه حقّ خیار فسخ خواهد داشت. بنابراین می‌تواند به دادگاه مراجعه نموده و دادگاه نکاح آنان را فسخ نماید[۱۲۰].
۲-۹-طلاق به علت عسرو حرج
مادّه ۱۱۳۰ قانون مدنی بیان میدارد که :«در موارد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای ظلاق نماید:
در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیّت موجب عسرو حرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج زوج را اجبار به طلاق نماید. و در صورت میسّر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».
این مادّه قبلاً به شرح ذیل بوده است:
«حکم مادّه قبل در موارد ذیل نیز جاری است:
۱-در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند، و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.
۲-سوء معاشرت شوهر به حدّی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمّل سازد.
۳-در صورتیکه بواسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشوئی برای زن موجب مخاطره باشد». عسرو حرج به معنای مشقّت و ضیق شدید است. بموجب این مادّههرگاه دوام زندگی برای زوجه موجب مشقّت و ناراحتی شدید و غیرقابل تحمّل باشد، می‌تواند، می تواند به دادگاه مراجعه نموده و درخواست طلاق کند، دادگاه پس از رسیدگی و مذاکره با طرفین چنانچه موفق به اصلاح نگردد زوج را الزام به طلاق می‌کند و در صورت استنکاف زوج دادگاه خود راساً طلاق می‌دهد.[۱۲۱]
این حکم مستند به قاعده لاحرج است، مدلول این قاعده که مستند اصلی آن آیه ۷۸ ، سوره حج [۱۲۲] می باشد، آن است که هرگاه حکمی از احکام اوّلیّه شرع مقدّس برای فردی ایجاد مشقّت شدید و سخت و غیرقابل تحمّل نماید، آن حکم رفع می‌گردد. در مانحن فیه نیز حکم اوّلیّه آن است که اختیار طلاق بدست زوج باشد، و هیچکس نمی‌تواند او را مجبور سازد. ولی در هر مورد که چنین اختیاری موجب حرج بر زوجه گردد، اختیار مزبور سلب گشته و زوج ملزم به طلاق می‌شود.[۱۲۳]
با امعان نظر در عبارت مادّه ، چه متن قبل از اصلاحیّه اخیر و چه تغییرات انجام شده اصلاحی آن ، مطالب زیر به نظر می رسد:
۱-عبارت متن مادّه بصورت فعلی از نظر ادبی ناقص است. زیرا صدر مادّه گفته است که «در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم….»، معلوم نیست منظور از صورت «زیر» کدام است؟ بدیهی است صورتی که برای محکمه ثابت شود، منظور نیست، زیرا هیچگاه جواز رجوع معلّق بر اثبات در محکمه نمی‌گردد. ظاهراً صدر مادّه کماکان به همان صورت قبلی باقی مانده ، بدون آنکه قابل انطباق با ذیل مادًه به صورت فعلی باشد.[۱۲۴]
۲-باید توجّه داشت که در فقه چند مسئله که کاملاً از یکدیگر مجزّا است، مطرح گردیده است. لازم است در اینجا برای روشن شدن مفهوم مادّه و تحلیل مبانی فقهی آن ، به شرح ذیل ذکر شود:
استنکاف زوج و یا عجز او از ادای نفقه یکی از مواردی است که خصوصاً در فقه مطرح شده و زوجه می تواند در این مورد به دادگاه مراجعه و درخواست الزام و در نهایت طلاق نماید. این موضوع همان است که در مادّه ۱۱۲۹ و نیز ۱۱۱۱ و ۱۱۱۲ قانونی مدنی ذکر گردیده است، که ما قبلاً در جای خود راجع به آن بحث کرده ایم. از ظاهر متونی که در فقه متعرض این مسئله گردیده اند، چنین استنباط می گردد که الزام دادگاه نسبت به طلاق متفرع به عسر و حرج زوجه نمی باشد؛ در واقع طلاقی که نهایتاً توسط خود دادگاه انجام می‌شود، بخاطر آن است که حاکم ولی ممتنع می باشد(اَلْحاکِمٌ وَلیّ الْمٌمْتَنِع) نه بخاطر عسر و حرج زوجه ؛ بنابراین می‌توان گفت چنانچه زوجه در صورت عدم انفاق زوج از محل درآمد خویش و یا کسان او تأمین گردد، باز هم می تواند درخواست طلاق نماید؛ در حالیکه اگر معلّق بر وجود عسر و حرج باشد چنین درخواستی صحیح نخواهد بود.
از سوی دیگر در صورت نشوز زوج که منظور تخلّف و خودداری از انجام مطلق وظائف زوجیّت است، بنظر فقها زوجه می تواند به دادگاه مراجعه و دادخواهی نماید. دادگاه پس از رسیدگی زوج را به انجام وظائف الزام می نماید، و اگر بازهم از ادای وظیفه همسری سر باز زند او را تعزیر می نماید[۱۲۵].

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

جستجوی مقالات فارسی – فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه- قسمت ۷

« لافَرْقَ بَیْنَ الجنون المُِطْبَق وغیره ولا قبل العقِد وبعدَهُ وطء اولا وفی معَنی الحضاء الوِجاءُ .»[۷۲] به این معنا که : « در مورد دیوانگی، فرقی میان دیوانگی دائم ودیوانگی دوره ای ،میان دیوانگی پیش ازعقد نکاح و پس از آن ومیان وقوع نزدیکی وعدم وقوع آن نیست ».[۷۳]
« پس جنون شوهر یا زن، چه دائمی باشد وچه ادواری باشد ازموجبات فسخ نکاح به شمارمی آید به شرط اینکه استقرار داشته. باشد، یعنی پایدار باشد ».[۷۴]
۲-۱-۳- تفاوت جنون زن و مرد
یک تفاوت بین جنون شوهر و جنون زن از لحاظ فسخ نکاح وجود دارد:
جنون شوهر چه قبل از نکاح و چه بعد از آن عارض شود موجب خیار فسخ برای زن است. در این خصوص ماده ۱۱۲۵ ق.م می‌گوید: «جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود.» اما جنون زن طبق ماده ۱۱۲۴ ق.م هنگامی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته باشد .[۷۵]
البته اگر جنون زوج یا زوجه در حال عقد وجود داشته باشد و همسر از آن آگاه باشد نمی‌تواند بعد از عقد، ‌نکاح را فسخ کند (م ۱۱۲۶ ق.م) زیرا ضرر را پذیرفته و به زیان خویش اقدام کرده است. پس نباید از خیار فسخ که برای رفع ضرر است برخوردار گردد.
قانون بین موردی که شوهر پس از عقد مجنون شود و موردی که زن پس از عقد مجنون گردد فرق گذارده و در صورت اول به زن حق فسخ نکاح را داده و در صورت دوم چنین حقی را به شوهر نداده است. به نظر می‌رسد که فلسفه این امر آن باشد که چنانچه زن در دوران زناشویی مجنون شود شوهر می‌تواند به وسیله کار و فعالیت خود نفقه او را تأمین کند و از او نگاهداری کند و هرگاه چاره بر شوهر تنگ شود می‌تواند بوسیله طلاق از دست مجنون خود رهایی یابد ( با استفاده از ماده ۱۱۳۳ ق.م)‌ ولی بالعکس هرگاه شوهر پس از عقد مجنون شود علاوه بر آنکه کسی نیست که بتواند نفقه آنان را بدهد جز از طریق فسخ نکاح زن راه خلاصی ندارد.[۷۶]
به نظر بعضی از اساتید حقوق علت استثناء موجود در ماده ۱۱۲۵ ق.م این بوده که مرد ریاست خانواده و تأمین معاش اعضای آن را به عهده دارد و زن نیز نمی‌تواند به این بهانه از دادگاه تقاضای طلاق کند پس عدالت حکم می‌کند که به وی حق فسخ نکاح داده شود[۷۷].
این علت در اصلاح ماده ۱۱۳۰ ق.م از بین رفته است، زیرا به موجب این ماده ((در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است)) زن می‌تواند درخواست طلاق کند، زندگی با دیوانه از بارزترین مصداقهای این حکم است و به حکم عادت تحمل‌ناپذیر است، پس اگر زن حق فسخ نکاح را به دلیل عارضه جنون شوهر نداشته باشد می‌تواند به وسیله درخواست طلاق از خود رفع ضرر کند.از نظر دادرسی دادگاه می‌تواند در دعوی اثبات حق فسخ به وسیله یکی از زوجین به استناد جنون مستقیماً خود رسیدگی به جنون نماید و پس از اثبات آن حکم به دارا بودن حق خیار فسخ به مدعی بدهد. یا آنکه قبلاً به دادگاهی برای اثبات حجر رجوع شود و پس از صدور حکم حجر از آن دادگاه دارنده حق فسخ دادخواست دیگری برای اثبات خیار فسخ به استناد حکم حجر به دادگاه صالح بدهد و دادگاه به استناد حکم حجر صادره و پیوست دادخواست،‌ حکم به وجود حق فسخ برای خواهان صادر نماید.[۷۸]
۲-۲-عیوب مختص مرد
برخی از عیوبی که موجب فسخ نکاح می شوند مختص مردان می باشند از همین رو ما در این مبحث قصد داریم به عیوب مختص مردان پرداخته و این عیوب را مورد واکاوی فقهی و حقوقی قرار دهیم .
در همین باب قانونگذار در مادّه ۱۱۲۲ قانون مدنی اینگونه اشعار می دارد که :« عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفاء وظیفه زناشوئی باشد، موج حقّ فسخ برای زن خواهد بود :
۱-عنن به شرط اینکه بعد از گذشتن مدّت یکسال از تاریخ رجوع زن بحاکم، رفع نشود.
۲-خضاء
۳-مقطوع بودن آلت تناسلی».
همانطور که از متن مواد بر می آید عنن در صورتی موجب حق فسخ برای زن می شد که بعد ازگذشتن یک سال از مراجعه زن به حاکم دادگاه، رفع نشده باشد درحالیکه درقانون اصلاحی سال ۱۳۷۰ این شرط ذکر شده است که، حتی یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد وبه این ترتیب تغییر یافت » قانونگذار منحصراً عیوبی در شوهر را موجب فسخ نکاح می داند که این عیوب مانع از انجام وظایف زناشویی شود واین عیوب عبارتند از :
الف – خصاء
ب – عنن – به شرط اینکه ولو یکبار عمل زناشویی را انجام نداده باشد .
ج- مقطوع بودن اندام تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشویی نباشد .
بنابراین هر یک از این سه عیب که، قدرت انجام وظیفه زناشویی را از مرد سلب کرده باشد و به شرط وجود در زنان، عقد نکاح موجب حق فسخ برای زن خواهد بود مگر در عنن که اگر بعد از عقد هم حادث شود به زن حق فسخ نکاح را می دهد .
بیماری های دیگر مرد به زن حق فسخ نمی دهد لیکن اگر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد مانند ایدز، زن حق دارد از انجام زناشویی با او امتناع کندواین امتناع از مصادیق نشوز نمی باشد ومانع استفاده از حق نفعه نمی باشد . »[۷۹]
همانطور که درماده ۱۱۲۷ قانون مدنی آمده است: « هرگاه شوهر بعد از عقدمبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد،زن حق خواهد داشت که ازنزدیکی با اوا متناع نماید وامتناع به علت مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود.»[۸۰]
۲-۲-۱-عنن
با توجه به بند دوم ماده ۱۱۲۲ ق.م که اشاره دارد به این نکته که ((عنن به شرط اینکه ولو یکبار عمل زناشویی را انجام نداده باشد)) زن حق فسخ نکاح را خواهد داشت می‌توان نتیجه گرفت که طبق این ماده از قانون مدنی در صورتی مرد عنین محسوب می‌شود که به هیچ وجه قدرت عمل زناشویی را نداشته باشد بنابراین اگر مرد ولو یک بار عمل زناشویی را انجام داده باشد زن حق فسخ نکاح را نخواهد داشت.[۸۱]
البته باید به این نکته اشاره کرد که قبل از اصلاح ماده ۱۱۲۲ ق.م طبق بند ۱ این ماده برای اینکه زن بتواند از حق فسخ ناشی از عنن شوهر خود استفاده نماید می‌بایستی به دادگاه رجوع نماید و دادخواستی در این خصوص تسلیم دادگاه کند، در این صورت دادخواست زن به شوهر وی ابلاغ می‌شد و مهلتی یک ساله از تاریخ تقدیم دادخواست به مرد داده می‌شد تا به معالجه خود بپردازد و عیب خود را رفع نماید. هرگاه در این مدت مرد توانایی جنسی خود را به دست آورد، زوجه حق خیار فسخ نخواهد داشت در غیر این صورت زن می‌توانست بلافاصله اعمال خیار فسخ نماید. این ماده در ۱۴ آبان ۱۳۷۰ به این شرح اصلاح گردید: «عنن به شرط اینکه ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد.»[۸۲]
طبق ماده ۱۱۲۵ قانون مدنی:‌«جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود.» بنابراین برطبق مفاد ماده ۱۱۲۵ ق.م عنن در مرد چه در هنگام عقد وجود داشته باشد و چه پس از عقد به وجود آید برای زن حق فسخ نکاح را ایجاد می‌کند.[۸۳]در مورد فلسفه این امر می‌توان گفت که چون در شرع زن حق طلاق ندارد و در قانون مدنی هم طلاق گرفتن او مشروط به شرایطی است، شارع و قانونگذار خواسته‌اند در مورد جنون مرد و عنن برای رهایی زن چاره‌ای بیاندیشند و به این ترتیب به او حق فسخ داده‌اند و حال آنکه جنون زن اگر عارض بعد از عقد باشد چنانکه دیدیم به مرد خیار فسخ نمی‌دهیم. زیرا مرد در مورد جنون زن مستأصل نمی‌شود چه اولاً می‌تواند او را طلاق دهد و ثانیاً چون تعدد زوجات مجاز است،‌ مرد با وجود زن مجنون خود می‌تواند زنی دیگر اختیار کند.[۸۴]
در نهایت باید گفت که هرگاه برای زن عنن شوهر احراز گردد، چنانچه زن بیماری شوهر را تحمّل نماید و زندگانی را ادامه دهد در این صورت خیار ساقط است. ولی چنانچه مایل به ادامه زندگی نباشد، شخصاً نمی تواند زندگی را رها کرده و شوهر را ترک و نکاح را فسخ کند، بلکه بایستی بلافاصله پس از آگاهی به عیب به دادگاه مراجعه نموده و عرض حال بدهد؛ آنگاه دادگاه از تاریخ تقدیم عرضحال، مدّت یکسال کامل ضرب اجل می نماید، چنانچه در این مدّت مرد توانائی جنسی بدست آورد و با آن زن یا زن دیگری نزدیکی نماید، زوجه حقّ خیار فسخ نخواهد داشت، در غیراین صورت زن می تواند بلافاصله اعمال خیار فسخ کند. امّا چنانچه در اعمال آن تأخیر نماید، خیار ساقط می گردد، مگر آنکه تأخیر ناشی از جهل به خیار و یا فوریّت آن باشد، که در این صورت جهل عذر محسوب گشته و خیار باقی خواهد بود.[۸۵]
۲-۲-۱-۱-طریقه اثبات عنن
طبق اصل مهمی که در حقوق است بینه و دلیل به عهده مدعی است و سوگند از جانب منکر می‌باشد. در بیماری عنن از آنجا که این بیماری در طرف مرد است بنابراین در اینجا این زن است که مدعیه می‌باشد و مرد منکر است. و مطابق اصول قضایی اسلام این زن است که می‌باید مدعای خود را با دلیل و بینه به اثبات برساند و زوج چون منکر است می‌تواند با یمین دعوی مدعی را رد کند.[۸۶]
فقهای امامیه معتقدند که دعوی عنن به یکی از سه طریق زیر ثابت می‌گردد:
– اقرار زوج
-شهادت شهود بر اقرار زوج به عنن نزد آنان
– سوگند مدعی در صورتی که منکر از سوگند خودداری نماید و یا سوگند را به مدعی رد کند.
فقهای امامیه شهادت شاهد را بر این عیب نپذیرفته‌اند و علت آن این است که عنن از بیماری‌های مخفی است و از اموری است که جز از طریق خود اشخاص قابل احراز نمی‌باشد.[۸۷]
در صورتی که زوجه که مدعی عنن است نتواند مدعای خود را با یکی از راههایی که در بالا بدان اشاره شد ثابت نماید، زوج که منکر است می‌تواند با انجام سوگند بر نفی بیماری خویش، دعوی را رد و بدینوسیله مرافعه خاتمه یابد. زیرا مقتضای اصلی سلامت افراد است بنابراین کسی که گفتارش مخالف آن باشد مدعی،‌ و آن کس که مطابق با آن سخن گوید منکر تلقی می‌گردد،‌ در مورد نظر پزشک، فقها نظر پزشک را با توجه به ویژگی بیماری عنـن   نپذیرفته‌اند.[۸۸]
در مورد رجوع به دادگاه فقها با استفاده از روایات و احادیث چنین استنباط نموده‌آند که عنن تنها عیبی است که بدون مراجعه به دادگاه خیار فسخ پدید نمی‌آید، در حالی که در سایر عیوب بدون اینکه نیازی به رجوع به دادگاه باشد حق فسخ به وجود می‌آید.[۸۹]
۲-۲-۲-خصاء
خصاء (به کسر خاء بر وزن کتاب) یعنی کشیده شدن خٌصیه، مردی که چنین صفتی را داشته باشد خَصیّ گویند.معلوم نیست چرا قانون مدنی در هنگام ذکر عیوب موجود در مرد بجای آوردن واژه خصاء، از حالت فاعلی آن یعنی خصی استفاده کرده است. [۹۰]
به همین جهت در تاریخ ۸/۱۰/۶۱ توسط کمیسیون قضائی مجلس شورای اسلامی ایران این واژه به خصاء تصحیح شده است. بیماری مزبور با اینکه مستلزم ناتوانی از مقاربت جنسی نیست، ولیکن بنظر مشهور فقها از عیوب موجب خیار است.[۹۱]

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  pipaf.ir  مراجعه نمایید.

پژوهش – فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه- قسمت ۵

از سوی دیگر فسخ نکاح وطلاق هیچ یک نسبت به ماقبل تاثیر نداشته ونکاح اززمان وقوع فسخ ، ویا طلاق پایان یافته و آثارش از زمان انعقاد آن به بار می آید .
عده طلاق وفسخ نکاح درهر دو سه طهر بوده ودرصورتی که زن عادت زنانگی را نبیند در آن صورت سه ماه تمام عده می باشد ماده ۱۱۵۱قانون مدنی بیان می دارد: «عده طلاق وعده فسخ نکاح سه طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند دراین صورت عده اوسه ماه است » .
بنا بر این از جملات فوق این نتیجه بدست می آید که عقد مقابل ایقاع است و یک عمل حقوقی دو جانبه که ملزم به دو اراده می باشد. همچنین ایقاع یک عمل حقوقی یک جانبه است و تنها نیازمند یک اراده است.
از سوی دیگر طلاق یک ایقاع است و مختص مرد می باشد و مرد با اراده یک جانبه خود و بدون رضایت زن می تواند زوجه را طلاق بدهد. حق فسخ هم یک نوع ایقاع است و هر یک از طرفین (زوج یا زوجه ) با محقق شدن شرایط فسخ می توانند نکاح را فسخ کنند.لذا با ارده یک نفر محقق می شود.[۲۹]
۱-۲-۹- وجود تفاوت هایی بین فسخ نکاح وطلاق
۱- درمورد مهر، تفاوت هایی بین فسخ نکاح وطلاق وجود دارد از جمله اینکه هرگاه طلاق قبل از نزدیکی واقع شود زن، مستحق نصف مهریه است درحالیکه درفسخ نکاح هرگاه عقد قبل ازنزدیکی فسخ شود زن مستحق مهریه نبوده مگردر زمانی که نکاح به دلیل عنن فسخ شده باشد که در آن صورت زن مستحق نصف مهریه می باشد .
۲- در زمان طلاق زن باید درطهر غیر مواقعه باشد درحالیکه درفسخ نکاح این شرط وجود ندارد .
۳- طلاق درحقوق ایران به وسیله مرد انجام می شود درحالیکه در فسخ نکاح یا ازطرف شوهر یا از طرف زن انجام می شود .
۴- فسخ نکاح هیچ گونه حرمتی ایجاد نمی کند، درحالیکه درطلاق بعد از ۳ بار حرمت ایجاد می شود .
۵- عدم ثبت طلاق دردفتر خانه رسمی جرم شناخته شده، برعکس عدم ثبت فسخ ازدواج دردفتر خانه جرم شناخته نمی شود .
۶- طلاق درازدواج دائم است؛ اما فسخ نکاح هم درازدواج دائم هم در ازدواج موقت است .
۷- در فسخ نکاح هیچ گونه حق رجوعی برای مرد وجود ندارد، درحالیکه درطلاق رجعی برای مرد تا زمانی که زن درعده است حق رجوعی وجود ندارد».[۳۰]
۱-۲-۱۰- مفهوم عده
« تعـریف عده : عده عبارت است از مدتـی که تا انقضای آن ، زنـی که عقد نکاح او منحـل شده است، نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند. زن در مدت عده، حق ندارد با مرد دیگری ازدواج کند ولی برای ازدواج با شوهری که از او طلاق گرفته درصورتی که از جهت دیگری منعی نباشد مانعی وجود ندارد .
نگاهداری عده برای زنان، بعد از وفات شوهر ضروری است امـا بعد از طلاق و فسخ نکاح در صورتی که بیـن زن و شوهر زناشویـی نشـده باشد یا اینکـه زن یائسه بـاشد لازم نیست»[۳۱] ماده ۱۱۴۱ بیـان می دارد: « طلاق درطهر مـواقعه صحیـح نیسـت، مگـر اینکه زن یائسه یا حامله بـاشد.» [۳۲] همچنین در ماده ۱۱۴۲ آمـده است « طلاق؛ زنی که با وجود اقتضای سن عادت زنانگی نمی شود وقتـی صحیح است که از تاریخ آخرین نزدیکی با زن سه ماه گذشته باشد».[۳۳] و نیـز مـاده ۱۱۴۰ بیان کـرده است: « طلاق زن درمدت عادت زنانگی یادر حال نفاس صحیح نیست مگر اینکه زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غائب باشد به طوری که اطلاع از عادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل شود». [۳۴]
«عده بعد از یکی از وقایع زیر شروع می شود :
طلاق درنکاح دائم
با بذل مدت درنکاح منقطع
فسخ نکاح
فوت شوهر
وقوع نزدیکی به شبهه »[۳۵]
هم چنین ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی درتعریف عده می گوید : «عده عبارت است از، مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل نشده است نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند .» [۳۶]« بدین ترتیب، عده از آثار نکاح است نه زندگی جنسی بین زن و مرد. قانونگذار نزدیکی به اشتباه را درحکم نزدیکی بانکاح درست قرار داده است ولی از این استثناء که بگذریم، نباید چنین پنداشت که نزدیکی بین زن و مرد باعث اجرای حکم عده است .» [۳۷]
«در مدت عده اعم از اینکه رجعی باشد یا نباشد، باید از ازدواج با مرد دیگری خود داری کند. قانون بین زنی که در عده رجعیه است با زنی که درعده فسخ نکاح ، طلاق بائن ویا عده وفات است تفاوت قایل شده است و در مورد مطلقه رجعیه مقرر داشته که اولاً نفقه او برعهده شوهر است ثانیا مطلقه رجعیه، قبل از انقضاء مدت عده، نسبت به شوهر سابق خود از حیث ارث در حکم زوجه او است و هر یک از زن شوهر بمیرند دیگری از او ارث می برند.»[۳۸]
فصل دوم
بررسی علل فسخ نکاح از
منظر قانون مدنی
بعد از بیان و بررسی مفاهیم و کلیات در فصل دوم در این فصل در سدد بررسی دلایل فسخ نکاح از منظر حقوق ایران می باشیم. از همین رو باید به این نکته اشاره کرد که عیوب موجب فسخ دو قسم است:
عیوب مختص
عیوب مشترک
عیوب مشترک بدین معناست که چناچه در هریک از زوجین یافت گردد موجب پیدایش خیار برای طرف مقابل است. اگرچه جنون زن و مرد از نظر احکام مترتّبه برهریک متفاوت است، ولی جنون تنها مصداق عیوب مشترک در زوجین می باشد؛ که در سطور آتیه بحث خواهد شد.
۲-۱- جنون زوجین
در این باب مادّه ۱۱۲۱ قانون مدنی اینگونه بیان می دارد که :
جنون هریک از زوجین ، به شرط استقرار، اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد، برای طرف مقابل موجب حق فسخ است». از همین رو ابتدا به تعریف و تبیین مفهوم جنون می پردازیم .[۳۹] بنابراین بنا به مفاد صریح ماده ۱۱۲۱ ق.م ایران جنون زوجین از عیوبی می‌باشد که در صورتی که در هر یک از دو طرف استقرار داشته باشد حق فسخ را به طرف دیگر می‌دهد.
۲-۱-۱- مفهوم جنون
اختلالات روانی بخش جدایی ناپذیر و فزاینده‌ای از زندگی امروز بشری را تشکیل می‌دهند. عوامل زیستی- روانی- اجتماعی همپای هم‌‌همان طور که انسان را می‌سازند،‌گاه موجب اختلالاتی نیز در کارکرد وی می‌شوند.
این اختلال در کارکرد می‌تواند در هر یک از این موارد استفاق افتد. یکی از این دسته از اختلالات، اختلالات روانی هستند که پابه پای تحولات اجتماعی برشمار مبتلایان به خود می‌آفزایند. ابتلا به این اختلالات، از چشم اندازهای مختلف قابل بررسی است.
یکی از آن چشم انداز‌ها، چشم انداز حقوقی در مفهوم عام و حقوق کیفری در مفهوم خاص است. قانون گذاران همواره با درک چنین مساله مهمی در قوانین کیفری به وضع قواعد در این باره پرداخته‌اند.
در کشور ما نیز این رویه در حقوق کیفر ی سال ۱۳۰۴ با تصویب قانون مجازات عمومی شروع شداما امروزه قانون معمول و مجری قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ است.
این قانون در ماده۵۱ خود مقرر داشته است اگر مرتکب جرم در حین ارتکاب به هر درجه‌ای مجنون باشد، مسوولیتش رفع می‌گردد. علی رغم این اشاره به جنون، قانون گذار عمدا «یا سهوا» از تعریف جنون و بر شمردن درجات آن خودداری نموده است. همین مساله در عمل مشکلاتی را پیش روی می‌نهد.

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

پژوهش – فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه- قسمت ۶

۲-۱-۱-۱-مفهوم لغوی و اصطلاحی
جنون در لغت به معنی پوشیده گشتن و پنهان شدن است. در اصطلاح کسی که بر اثر آشفتگی روحی و روانی عقلش پوشیده مانده و قوه درک و شعور را از دست داده است مجنون می نامند. در واژگان فقهی جنون و عقل در مقابل هم به کار رفته است. عقل مهمترین رکن مسئولیت است. جنون به معنی مصطلح کلمه عبارت است از افول تدریجی و برگشت‌ناپذیر حیات روانی انسان، یعنی توانایی درک، احساس و اختیار.
مجنون در لغت به معنای پوشاندن ، پنهان کردن ، به طفل تا در شکم مادر است جنین می گویند ، پوشیده شدن عقل و نیروی خرد بوسیله عارضه یا پدیده ای[۴۰] ، کسی که فاقد تشخیص نفع و ضرر و حسن و قبح است .[۴۱]
در اصطلاح نیز جنون عبارتست از اختلال مشاعر آدمی است که درمانده از تشخیص سود و زیان و بد و خوب است. [۴۲]
همچنین جنون عبارتست از اختلال گذرا یا دائمی است در روان شخص که مانع از ادراک مفهوم و طبعیت آثار اعمال او می شود چندان که آنچه می کند به فرمان اراده او نیست و وجودش از آن آگاهی ندارد.[۴۳]
فلذا جنون مانع از این است که شخصی بتواند با آگاهی و شعور به هدایت و نظارت بر اعمال خود بپردازد به بیان دیگر دیوانه نمی تواند هیچ عمل ارادی را بدرستی انجام دهد ، به همین جهت در بطلان قراردادی که او امضا می کند تردید نباید کرد خواه معامله با اذن و رضای ولی و قیم انجام گیرد یا خودسرانه باشد.[۴۴]
۲-۱-۱-۲- درجات جنون
جنون دارای درجاتی است و برخی دیوانگان حالت خطرناکی دارند ، در صورتی که برخی دیگر بی آزار و آرام هستند و حتی گاهی به صورت نا شناخته در جامعه به سر میبرند.[۴۵]
در برخی از کشورها ( مانند فرانسه ) بین درجات جنون تفکیک قائل شده اند، در فقه حنفی بین مجنون و معتوه ( مجنون نسبی ) فرق گذاشته اند اما در فقه امامیه چنین تفکیکی دیده نمیشود و چیزی به عنوان مجنون نسبی شناخته نشده است.[۴۶]
قانونگذار ایران به تبعیت از چنین عقیدهای در ماده ۱۲۱۱قانون مدنی چنین تفکیکی را نپذیرفته و اشعار میدارد : جنون به هر درجه که با شد موجب حجر است است.
به عبارت دیگر قانونگذار هر درجه از جنون را مانع مسئولیت کیفری مجنون شمرده است و این با توجه به دامنه گسترده بیماریهای روانی میتواند راه گریزی برای تبهکاران حرفهای به وجود آورده و بخواهند از این ماده سوء استفاده کنند و با این خلاء قانونی از چنگال عدالت بگریزند. [۴۷]
اما اگر ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی کلیه قوانین مغایر با این قانون را ملغی اعلام نکرده بود با توجه به تبصره ماده ۴ قانون اقدامات تامینی که میگفت (…مطلقا یا به طور نسبی فاقد قوه ممیزه میباشند) میتوانستیم بپذیریم که قانون گذار ایرانی درجه بندی جنون را پذیرفته است.[۴۸]
این عدم تفکیک و دسته بندی میتواند باعث به وجود آمدن مشکلات بسیاری شود زیرا متخصصان پزشکی روانی معمولا مجرمان را به دو دسته سالم و بیمار تقسیم میکنند و در نتیجه باعث میشوند که اولا بیماران به بیمارستان و سالم ها به زندان گسیل شوند ، ثانیا افراد میانه حال که بین سالم و بیمار قرار دارند، بلا تکلیف بمانند.
۲-۱-۱-۳- اقسام جنون
مجنون را به اعتبار استمرار جنون وعدم استمرار آن به مجنون دائمی یا انطباقی و مجنون ادواری تقسیم کرده اند و مجنون دائمی دارای جنون مستمر و مداوم است در صورتی که مجنون ادواری حالات متفاوت دارد و گاهی در حال جنون و گاهی در حال افاقه به سر می برد.
۲-۱-۱-۳-۱ مجنون دائمی
مجنون دائمی کسی است که همهی اوقات دچار اختلال اعصاب دماغی و نقص عقل می باشد .[۴۹] در معنای دیگر کسی است که در تمام طول سال مجنون است و هیچ گاه حق تصرف ندارد.[۵۰]
بنابراین میشود گفت مجنون دائمی کسی است که وضعیت جنون او همیشگی است و در تمام مدت عمر از نعمت عقل بی بهره میباشد .چنین شخصی اهلیت اعمال هیچ حقی از حقوق خود را ندارد و تمام معاملات او ، اعم از معوض و غیر معوض و مالی و غیر مالی باطل است .[۵۱]
زیرا شخص مجنون در حالت جنون فاقد هرگونه درک و فهم درستی بوده .بطوریکه منافع و مضرات خودش را نمی تواند تشخیص دهد ، در نتیجه بعلت اینکه نمی تواند قصد انشاء معامله یا استیفاء حقی از حقوق خود را داشته باشد تمام اعمال حقوقی وی باطل و بلااثر است .[۵۲]
چنانچه قانونگذار در ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی بیان داشته : مجنون دائمی مطلقا نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود .[۵۳]
از طرفی به استناد ماده ۲۱۲ قانون مدنی معامله غیرعاقل نیز باطل است بنابراین می توان گفت بدلیل اینکه مجنون دائمی فاقد تمیز و تشخیص اعمال خوب و بد خود می باشد و از طرفی از قوه ی تعقل کافی برخوردارنبوده و فاقد اهلیت استیفاء می باشد فلذا حق اعمال هیچ یک از حقوق خود اعم از مالی و غیر مالی را ندارد .[۵۴]
مضاف بر اینکه از نظر مسئولیت کیفری نیز وفق ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی مبرا بوده و تمام جنایتهای عمدی و شبه عمدی ایشان به استناد تبصره یک ماده ۲۹۵ و تبصره ماده ۳۰۶ قانون مجازات اسلامی در حکم خطای محض بوده که حتی مسئولیت مدنی چنین جنایتهایی را هم ندارد و متوجه عاقله می باشند .
۲-۱-۱-۳-۲ مجنون ادواری
مجنون ادواری کسی است که در بعضی اوقات دچار اختلال اعصاب دماغی بوده و حکومت عقل را از او سلب می نماید و در بعضی اوقات دیگر حالت عادی دارد و عقلش حکومت می کند.[۵۵]
مجنون ادواری کسی است که جنونش دوره ای است یعنی بخشی از سال مجنون است و برخی از اوقات از جنون افاقه پیدا می کند و خوب می شود . چنین کسی در دوران افاقه حق تصرف دارد .[۵۶]
بنابراین باید گفت مجنون ادواری در حالت جنون فاقد اهلیت استیفاست و نمی تواند حقوق خود را اعمال نماید چرا که قدرت و توانایی قصد انشاء قرارداد یا معامله را ندارد به همین خاطر است که در زمان جنون کلیه معاملات ایشان باطل و بلا اثر است حتی اگر با اذن و اجازه ولی یا قیم باشد .[۵۷]
اما معاملات و اعمال حقوقی که مجنون ادواری در زمان افاقه و هوشیاری انجام می دهد به لحاظ اینکه از عقل سالمی برخوردار و قدرت تشخیص خوب و بد اعمال خود را دارد صحیح و نافذ بوده و نیازی نیز به تنفیذ ولی یا قیم ندارد چنانکه قانونگذار در این خصوص در مـاده ۱۲۱۳ قـانـون مـدنـی مقرر می دارد .[۵۸]
مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود نماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود ، لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه نافذ است مشروط به اینکه افاقه او مسلم باشد. [۵۹]
از نظر مسئولیت کیفری نیز به استناد تبصره ۲ ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی چنانچه مجنون ادواری در حالت جنون مرتکب جرمی شود مبرا از مجازات بوده و همانند مجنون دائمی جنایت های عمدی و شبه عمدی وی به استناد تبصره یک ماده ۲۹۵ و تبصرهی ماده ۳۰۶ قانون مجازات اسلامی به منزله خطای محض بوده که مسئولیت مدنی نیز متوجه وی نبوده و به عهده عاقله ایشان می باشد .[۶۰]
۲-۱-۲- جنون موجب فسخ نکاح
بعد از بررسی مفهوم لغوی و اصطلاحی و انواع جنون قصد داریم که در این گفتار به موضوع جنون نگاهی قانونی داشته باشیم و این موضوع را از منظر حقوقی مورد واکاوی قرار دهیم و به تمام زوایای آن بپردازیم .تنها عیبی که هم برای زن و هم برای مرد حق فسخ را به وجود می آورد جنون است بنابراین چنانچه در زمان نکاح طرف دیگر از جنون دیگری آگاه نباشد به محض اطلاع از این موضوع، حق فسخ نکاح را خواهد داشت. جنونی که موجب حق فسخ نکاح می گردد جنون مطلق است بنابراین جنون به هر درجه ای که باشد موجب حق فسخ نکاح برای طرف دیگر می گردد .[۶۱]
در این باب مادّه ۱۱۲۱ قانون مدنی اینگونه اشعار می دارد که : «جنون هریک از زوجین ، به شرط استقرار، اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد، برای طرف مقابل موجب حق فسخ است». جنون یا سابق است و یا طاری. آنچه در این ماده مطرح گردیده جنون سابق بر عقد است، و حکم جنون طاری در ماده ۱۱۲۸ ق.م. مطرح خواهد شد. چنانچه پس از عقد معلوم گردد که احد زوجین در حین عقد مجنون بوده است، طرف دیگر میتواند عقد را فسخ کند.
قانون مدنی جنون را تعریف نکرده ولی فقهاء بطور دقیق مفهوم این کلمه را چنین مشخص نموده اند: جنون یعنی اختلال عقل؛ بنابراین نسیان های سریع الَزوال، بیهوشی های ناشی از هیجانات ناگهانی، و نیز بیماری صرع، جنون محسوب نمی گردد.[۶۲] منظور از اختلال عقل آنست که شخص در انجام وظائف عادی و معمولی روزانه خویش نامتعادل شده، و اعمال بدون هدف از او سربزند[۶۳]. جنون گاهی ادواری است و گاهی اطباقی؛ منظور از جنون ادواری دیوانگی های موسمی و فصلی است. بگونه ای که هرچند گاه به شخص، حالت دیوانگی دست دهَد، بخلاف جنون اطباقی که دیوانگی مستمر می باشد، هردونوع مذکور موجب خیار فسخ است. البته نیاز است که برای توضیح بیشتر این موضوع به بررسی اجمالی مستندات آن بپردازیم. مستند فقهی مسئله علاوه بر اجماع و قاعده لاضرر؛ اخبار واصله متعدَده می باشد، از جمله:
روایت حلبی از امام صادق (ع)، که در آن آمده است: « اِنَّما یٌرَدٌّ النّّّکاحٌ مِنَ الُبَرَصِ وَالجٌذامِ وَ الجٌنٌونِ و … » البته این روایت به این معنا است که « نکاح فسخ می شود تنها با بیماری برص، جذام، جنون و …»[۶۴]. مستفاد از احادیث و معاقد اجماعات مطلق جنون است که نسبت به ادواری و اطباقی شمول دارد.
دقیقاً مشخص نیست که منظور قانونگزار از شرط استقرار جنون چیست؛ اگر منظور نفی نسیان های سریع الزّوال و یا بیهوشی های ناشی از هیجانات و یا مرض صرع باشد، چنانچه اشاره شد فقها آنرا اصولاً جنون محسوب نداشته اند، ولی اگر منظور نفی جنونهای موقّت و ناگهانی و قابل معالجه باشد، از نظر فقهی محل تأمّل و بحث است[۶۵].مرحوم محقّق حلّی پس از برشمردن عیوب چنین میگوید:«…خیار فسخ با سهو سریع الزّوال و یا با عارض شدن حالت بیهوشی ناشی از غلبه صفراء ثابت نمی شود، همانا خیار در این مورد تنها در صورت استقرار ثبوت می یابد»[۶۶].
در اینکه ضمیر فیه (در این مورد) به جنون راجع است یا به اغماء بیهوشی میان شارحین شرایع اختلاف نظراست. صاحب جواهر در تشریح متن فوق میگوید: «ضمیر راجع به اغماء است و احتمال اینکه راجع به جنون باشد، مردود است، زیرا از نظر نصوص و فتاوای فقهی میان مستقر و غیر مستقر تفاوتی وجود ندارد؛ درحالیکه عنوان جنون نیز بر هر دو صدق می کند.»
امّا شهید ثانی در مقام شرح متن شرایع می گوید: «… آری شرط است استقرار جنون؛ و زائل شدن عقل چنانچه موقّت باشد و دیگر عود نکند موجب خیار نمی باشد. زیرا عرفاً به چنین شخصی مجنون نمی گویند….[۶۷]»
ظاهراً قانون مدنی دراین جهت از نظر محقّق ولی با تفسیر شهید ثانی پیروی نموده است. بنظر میرسد آنچه که نویسندگان قانون مدنی از متون و نصوص فقهی استنباط نموده اند، بیشتر قابل پذیرش است. بنابراین چنانچه شخصی بطور ناگهانی مبتلاء به جنون گردد و پزشک تشخیص دهد که حالت مزبور بعلّت عروض شوک و یا ناراحتی پیش آمده و قابل معالجه است، دادگاه نکاح را قابل فسخ نمی داند.
طبق ماده ۱۱۲۴ قانون مدنی : « عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مذبور درحال عقد وجود داشته باشد »[۶۸] . درهمین حال درماده ۱۱۲۵ همان قانون آمده است « جنون وعنن درمرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود[۶۹] » . بدین ترتیب؛ این تفاوت بین جنون مرد وجنون زن وجود دارد البته بر طبق ماده ۱۱۲۶ قانون مدنی : «هریک از زوجین قبل از عقد عالم به امراض مذکوره در طرف دیگر بوده بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت .[۷۰] » «زیرا ضرر را پذیرفته وبه زیان خویش اقدام کرده است، پس نبایداز خیار فسخ که برای رفع ضرر است برخوردار گردد. تفاوت بین زن و مرد در مورد فسخ به علت جنون، چنین توجیه شده است که اگرزن در دوران زناشویی مجنون شود ، شوهر می تواند به وسیله کار وفعالیت خود نفقه ی او را تامین نماید واز او نگاهداری کند، ولی هرگاه شوهر پس ازعقد مجنون شود علاوه بر آنکه کسی نیست که بتواند نفقه ی زن را بدهد جز از طریق فسخ نکاح زن راه دیگری ندارد .[۷۱] »

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.

جستجوی مقالات فارسی – بررسی بیمه‌ی‌ طلاق و ساز و کارهای اجرای آن در حقوق ایران- قسمت ۱۱

براساس مطالب پیشین آشکار شد که، به جهت ویژگی‌ها و اصول مشترکِ حاکم بر بیمه‌های اشخاص که تا حدود زیادی می‌تواند در بیمه‌های طلاق جاری گردد، دور از ذهن نیست که گفته شود بیمه‌ی طلاق:
اولاً یکی از بیمه‌های مستقل از میان انواع بیمه‌های اشخاص است به دیگر سخن، بیمه‌ی طلاق در کنار بیمه‌های عمر، حادثه و درمان، به عنوان یکی از اقسام بیمه‌های اشخاص قرار می‌گیرد چون از تمام ویژگی‌های حاکم بر بیمه‌های اشخاص بهره‌مند است.
ثانیاً یک نوع بیمه‌ی عمر در صورت حیاتِ مشروط به طلاق است زیرا از یک سو، همان‌گونه که تعریف شد «بیمه‌ی عمر در صورت حیات» قراردادی است که در آن بیمه‌گر متعهد می‌گردد در صورت زنده ماندن بیمه‌شده تا پایان مدّت قرارداد، سرمایه‌ی بیمه‌ را یک‌جا یا به شکل مستمری بپردازد. در بیمه‌ی طلاق نیز، زوجه‌ تا مدّت زمان معینی با شرکت بیمه، قرارداد منعقد می‌سازد که خاتمه‌ی این مدّت زمان معین وابسته به وقوع طلاق و مشروط به زنده ماندن زوجین است به عبارت دیگر؛ زوجین هم باید تا انتهای قرارداد بیمه‌ زنده بمانند و هم انتهای مدت زمان این قرارداد را، طلاق تعیین می‌کند نه زمان تعیین‌شده‌ی قبلی. از سوی دیگر طرفین قراردادِ بیمه ملزم به تحمّل چارچوب منجمد و غیر قابل انعطاف عقد بیمه‌ که به شکل قراداد الحاقیِ از پیش تهیّه شده توسط بیمه‌گر، نبوده و با توافق می‌توانند با رعایت اصول و قواعدی که رکن قراردادهای بیمه را تشکیل می‌دهند، شروطی را که با قوانین امری موضوعه و نظم عمومی کشور منافاتی نداشته باشد در قرارداد بگنجانند[۱۷۴] زیرا «شرط نیز خود قراردادی است که می‌تواند جدای از عقد الزام‌آور باشد»[۱۷۵] و مطابق با اصل «آزادی قراردادی»، عقود محدود به عقود معین نیستند.[۱۷۶] لذا شروط نیز، مانند عقود از آزادی و عدم محدودیت برخوردار بوده و در صورت عدم منافات داشتن با قوانین امری و نظم عمومی می‌توانند به عنوان شرط، در ضمن عقود قرار گیرند. شروطی از این دست تحت عنوان «شرایط خصوصی بیمه‌نامه»[۱۷۷] شناخته می‌شود که جنبه عمومی نداشته و ناظر به توافق‌های خاص بین بیمه‌گر و هر یک از بیمه‌گزاران است[۱۷۸] که در ماده‌ی ۳۵ ق.ب به اعتبار کلی آن تصریح شده است. در قرارداد بیمه‌ی طلاق نیز زوجه بدون اینکه در گنجاندن شرط طلاق، در ضمن عقد منعی داشته باشد، قرارداد بیمه‌ی عمر در صورت حیات را با توافق بیمه‌گر، مشروط به تحقق شرطِ طلاق ‌ساخته و از این طریق یک قرارداد بیمه‌ای مشروط را منعقد می‌سازد. بنابراین همانند سایر قرارداد های مشروط که آثار آن از زمان انعقاد عقد ایجاد می‌گردد[۱۷۹] در قرارداد بیمه‌ی طلاق که قراردادی مشروط است نیز، تمامی آثار آن از زمان انعقاد قرارداد ایجاد شده و طرفین ملزم به اجرای این تعهدات هستند. نمونه‌های دیگری از این نوع را می‌توان نام برد مانند بیمه‌های تولد فرزند، بیمه‌ی ازدواج و بیمه‌ی جهیزیه، که نوعی از بیمه‌ی عمر در صورت حیاتِ مشروط به وقوع تولد یا ازدواج یا گذشت مدّت زمان خاص هستند، از این رو چنین بیمه‌هایی منحصر در بیمه‌ی مزبور نیست.
فصل دوم
نظریات، راهکارهای اجرا و شرایط بهره‌مندی از بیمه‌ی طلاق
از مهم‌ترین دغدغه‌های زنانی که در حال گذراندن زندگی زناشویی خود هستند، حوادث و اتفاقاتی است که ممکن است زندگی آنان را تهدید ساخته و سرنوشتی نامعلوم را برای آنها به وجود آورد. پیش‌بینی راهکاری برای حصول اطمینان از آینده‌ی زندگی تمامی زنان، کاری معقول و منطقی است. یکی از ابزارهای وصول به چنین اطمینانی، تدارک نهاد حقوقی بیمه‌ی طلاق است که از حیث نظری، پیش‌بینی و اجرای آن مانند هر نهاد حقوقیِ نوین دیگری با نظریاتی مواجه است، لذا خالی از فایده نیست که این نظریات مورد بررسی قرار گیرد تا نقاط قوت و ضعف بیمه‌ی طلاق آشکار گردد. صحبت از هر نهاد حقوقیِ جدیدی بدون وجود راهکارهای اجرایی، عملی است که نه تنها در میان عقلاء کاری نامطلوب است، که در میان عرف مردم نیز، کاری بی‌فایده است؛ لذا طرق و راهکارهایی که بتواند بیمه‌ی طلاق را در جامعه به جریان انداخته و بهره‌مندی زنان را از آن ایجاد سازد، باید مورد کنکاش قرار گیرد. همچنین طبیعی است که اجرای این نهاد حقوقی، مستلزم وجود شرایطی است که تنها با تحقق تمامی آنها در کنار یکدیگر، اعتبار بهره‌مندی زوجه از بیمه‌‌ی طلاق، فراهم ‌می‌گردد که این شرایط باید مورد بررسی قرار گیرد.
از این رو، مطالب این فصل در سه مبحثِ نظریات، ساز و کارهای اجرای بیمه‌ی طلاق، شرایط اعتبار بیمه‌یطلاق، تقسیم‌بندی شده و پاسخ سؤالات زیر در آنها جستجو و جواب داده خواهد شد.
بدین ترتیب، در پایان این فصل انتظار می‌رود به این سؤالات پاسخ داده شود: چه اشکالات و چه پاسخ‌هایی در رابطه با، اجرای بیمه‌ی طلاق وجود دارد؟ براساس چه ساز و کارهایی می‌توان بیمه‌ی طلاق را اجرا نمود؟ تحت چه شرایطی زنان مطلّقه می‌توانند با تکیه بر قرارداد بیمه‌ی طلاق از حمایت مالی بیمه‌گر بهره‌مند گردند؟
مبحث اول
نظریات مطرح‌شده در رابطه با اجرای بیمه‌ی طلاق
بی‌تردید هر طرح و ایده‌ی جدیدی در گام نخستین، با نظریات مخالف و موافقی روبه‌رو و همراه خواهد شد، طرح بیمه‌ی طلاق نیز از این قاعده استثناء نیست. بررسی نظریات وارده‌ شده، موجب غنی‌تر شدن مباحث دخیل در بیمه‌ی طلاق خواهد شد از این رو، نظریات مخالف در گفتار ی

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.

کم و نظریات موافق در گفتار دوم مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: دیدگاه مخالف
مخالفت با اجرای بیمه‌ی طلاق، هیچ‌گاه به معنای طرد زنان مطلّقه یا عدم حمایت مالی از آنان نیست بلکه مشکلاتی که ممکن است در مسیر اجرای بیمه‌ی طلاق بروز نماید موجب ابراز مخالفت شده و چه بسا با اجراء چنین طرحی نیز مخالفتی وجود نداشته باشد اما به هر حال به علت ایرادهای مطرح شده از سوی آنان تحت عنوان مخالفین شناخته می‌شوند. ایراداتی که مطرح شده است در قالب سه بند تنظیم و مطالعه خواهد شد.
بند اول: افزایش نرخ طلاق و وقوع طلاق‌های صوری
یک وجه از مخالفت با بیمه‌ی طلاق این است که اجرای چنین طرحی، با تکیه بر پشتوانه‌ی مالی پس از طلاق، موجب ایجاد انگیزه یا افزایش تمایل زنان برای جدایی از همسران خود خواهد شد. هم‌چنین ممکن است زوجین با هدف استفاده ار سرمایه بیمه، ازدواج‌های صوری انجام دهند که این اقدامات، موجب ضربه خوردن اخلاق اجتماعی و اعتماد عموی خواهد شد.
الف: افزایش نرخ طلاق
طرح و اجرای این نوع بیمه، با امید بستن به حمایت مالی بیمه‌گر در زمان پس از طلاق، باعث تشدید طلاق و تحریک زوجین و به ویژه زنان برای جدایی خواهد شد[۱۸۰]، به خصوص اینکه واژه‌ی بیمه‌ی طلاق، خود نیز مزید بر علت شده و آنان را برای سوق یافتن به طلاق، جری‌تر می‌سازد که این امر برخلاف اصول تحکیم خانواده است. هم‌چنین عنوان «بیمه‌ی طلاق» به دلیل بار منفی روحی و روانی که بر زندگی زوجین دارد ممکن است خود به نوعی بازدارندگی برای زوجین و به ویژه مردان در پذیرش این نوع بیمه مبدّل گردد.[۱۸۱]
ولی باید توجه داشت که، اولاً طرد طرح بیمه‌ی طلاق به صرف این ادّعا که ممکن است باعث ترویج طلاق گردد، غیر اصولی است زیرا نمی‌توان بنا را بر احتمالات و فرضیات گذاشته و چشم را بر روی واقعیت‌های تلخ فعلیِ جامعه بست.
ثانیاً تحقق طلاق منوط به اراده‌ی مردان است نه زنان، بنابراین هرچند زنان تمایل به جدایی از همسران خود را داشته باشند، اما تا زمانی که دلایل موجهی مانند عسر و حرج، عدم پرداخت نفقه، عیوب موجب فسخ نکاح و … وجود نداشته باشد، نمی‌توانند از همسران خود جدا شوند، به همین دلیل تمایل برای جدایی از سوی آنان نیز، باعث وقوع طلاق نخواهد شد. حتّی در صورتی که بنا به دلایل قانونیِ مانند عدم پرداخت نفقه و عدم امکان اجبار زوج به پرداخت، وجود عسر و حرج و …، زوجه بتواند از شوهر خود طلاق بگیرد، با توجه به شرایط اعمال بیمه‌ی طلاق که در مباحث آتی بیان خواهد شد، تحت شمول بیمه‌ی طلاق قرار نگرفته و نمی‌تواند از حمایت مالی بیمه‌گر بهره‌مند گردد زیرا تقاضای طلاق نباید از سوی آنان صورت گرفته باشد.
ثالثاً همین انتقادات در زمانی که قرار شد بیمه‌ی اجباری دارندگان وسایل نقلیه‌ی موتوری زمینی اجرا گردد، مطرح شد، مبنی بر اینکه؛ از این پس رانندگان به راحتی و بدون تشویش خاطر باعث وقوع تصادفات خواهند شد زیرا مسئولیت مدنی آنان از پیش تضمین شده است، اما چنین اتفاقی هرگز رخ نداد.[۱۸۲] فراتر از آن، این است که حتّی اگر بیمه‌ها‌ی اجباری دارندگان وسایل نقلیه‌ی موتوری زمینی از حالت اجباری خود خارج شوند نیز، باز هم مردم برای دوری از خطرات احتمالی آتی که ممکن است در صورت تصادف دچار آن شوند، بی‌تردید در سطح وسیعی اقدام به عقد قرارداد‌های بیمه‌ی شخص ثالث خواهند نمود لذا در بیمه‌های طلاق به اتِّقان می‌توان گفت: اجرای این طرح موجب از هم پاشیده شدن خانواده‌ها نخواهد شد. همچنین هدف پیش‌گرفته در اجرای بیمه‌های اجباری مسئولیت مدنی رانندگان در اجرای بیمه‌های طلاق نیز می‌تواند مورد استناد قرار گیرد چه آنکه اجرای اجباری بیمه‌ها‌ی شخص ثالث با هدف زدودن یا کاهش آثار زیان‌بار اجتماعی ناشی از تصادفات (حبس رانندگان دارای ضعف مالی) پیش‌بینی شده است، وانگهی پیش‌بینی قراردادهای بیمه‌ی طلاق نیز، برای محو یا کاهش جرائم و مفاسدی است که توسط زنان مطلّقه رخ داده و ریشه در فقر اقتصادی آنان دارد که می‌تواند با هدف از بین بردن آثار مخرب اجتماعی مورد حمایت قرار گیرد.
در رابطه با عنوان نکوهیده‌ی «بیمه‌ی طلاق» نیز با حفظ محتوا می‌توان عنوان آن را تغییر داد زیرا لزوماً نیازی نیست که واژه‌ی بیمه‌ی طلاق به کار گرفته شود تا منجر به ترغیب زوجین به طلاق یا عدم پذیرش آن از سوی مردان، گردد لذا می‌توان از واژه‌های جایگزینی مانند «بیمه‌ی حمایت اقتصادی از زنان مطلّقه»، «بیمه‌ی‌ صیانت اقتصادی از زنان»[۱۸۳]، «بیمه‌ی حمایت از زنان در حالت ویژه»، «حمایت از زنان در حال جدایی از همسر»[۱۸۴] و … که دارای بار منفی روحی و روانی نیستند استفاده نمود.
ب: وقوع طلاق‌های صوری
یکی دیگر از وجوه مخالفت با بیمه‌ی طلاق این است که، اجرای چنین طرحی، ممکن است راه را برای سوء‌استفاده برخی از افراد سودجو و فرصت‌طلب هموار سازد تا بدون هیچ قصد جدی، با انجام طلاق‌های صوری از مستمری بیمه‌ی طلاق استفاده کنند.[۱۸۵]
در جواب می‌توان بیان داشت، اولاً نمی‌توان به صرف این که ممکن است عدّه‌ای از این طرح سوء استفاده کنند، اجرای بیمه‌ی طلاق را به طور کلی منتفی کرد زیرا هر طرح و نهادی ممکن است مورد سوءاستفاده یک عدّه‌ی خاص قرار گیرد.
ثانیاً مبلغ پیش‌بینی شده برای پرداخت به زنان مطلّقه، از میزان بالایی برخوردار نیست که موجب ایجاد انگیزه برای جدایی صوری زوجین از یکدیگر شود./>ثالثاًً در جامعه‌ی کنونی ایران، با توجه به زندگی سنتی، زنان به خوبی متوجه این نکته هستند که با طلاق صوری گرفتن از همسرانشان، امکان ازدواج مجدد برای شوهران بسیار افزایش خواهد یافت لذا بخاطر مستمری اندکِ پس از طلاق، هیچ‌گاه خود را در معرض جدایی قرار نمی‌دهند[۱۸۶] لذا می‌توان با آگاهی بخشیدنِ خطر این روش به زنان، از اقدام به چنین روشی مانع شد.
رابعاً براساس منطق و روح ماده‌ی ۱۴ ق.ب که مقرر داشته است: «بیمه‌گر مسئول خسارات ناشیه از تقصیر بیمه‌گذار یا نمایندگان او نخواهد بود»، می‌توان گفت؛ با اطلاع یافتن بیمه‌گر از صوری بودن طلاق، دارای چنین اختیاری است که زن مطلّقه را از دریافت مبلغ بیمه‌شده محروم ‌سازد زیرا صوری واقع نمودن طلاق، نوعی تجاوز از حدود متعارف است نسبت به حقِ بیمه‌گر، که از مصادیق تعدی تلقی می‌شود[۱۸۷] و بیمه‌گر می‌تواند اقدام به استرداد مبلغ پرداخت شده نماید. علاوه بر این، شرکت‌های بیمه می‌توانند از کارشناسان خبره‌ای که در دعاوی خانوادگی از مهارت و دانش کافی برخوردارند، استفاده کنند تا از وقوع صوری یا حقیقی بودن طلاق‌ها به راحتی اطلاع یابند.
بند دوم: عدم امکان اطلاع از ازدواج یا اشتغال زنان مطلّقه
اشکال دیگر، در آگاهی نیافتن از عدم استحقاق زن مطلّقه است زیرا او ممکن است اقدام به ازدواج مجدد نماید یا شغلی را برای خود برگزیند و با یکی از این دو روش، از استحقاق پوشش بیمه‌ای خارج گردد، بدون این که اطلاعی از آنها وجود داشته باشد.
در پاسخ می‌توان گفت؛ با ثبت اینترنتی مشخصات کامل همه زنانِ بیمه‌شده، شرکت‌های بیمه با کسب اجازه از سازمان ثبت احوال کشور می‌توانند از تمامی ازدواج‌ها و طلاق‌ها مطّلع باشند. البته به نظر می‌رسد باید در هنگام انعقاد قرارداد‌های بیمه‌ی طلاق، از زوجه، برای آگاهی از طلاق و ازدواج مجدد او، کسب اجازه شده باشد و سازمان ثبت احوال کشور نیز با تکیه به وجود چنین اجازه‌ای بتواند به شرکت‌های بیمه مجوز آگاهی از وقوع طلاق‌ها و ازدواج‌های مجدد را بدهد. به عنوان مثال در کشور کانادا ثبت طلاق فقط از طریق دادگاه صورت می‌گیرد و بانک اطلاعاتیِ طلاق‌ها که در اختیار دادگاه‌ها می‌باشد به بانک اطلاعاتی آمارهای حیاتی (ثبت احوال کشور کانادا) لینک دارد به این معنا که تمامی طلاق‌ها که در دادگاه‌‌ها صورت می‌گیرد در مرکز ثبت پردازش طلاق در دپارتمان دادگستری کانادا به ثبت ‌رسیده و نگهداری می‌شود و فایل‌های مربوط به آنها به صورت دوره‌ای به مرکز آمارهای حیاتی کانادا ارسال می‌گردد.[۱۸۸] در کشور ایران دادگاه‌ها صرفاً دستور طلاق یا اجازه‌ی طلاق را صادر می‌نمایند و اجرای صیغه‌ی طلاق با تحقق شرایط لازم، در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق صورت می‌گیرد. علی‌رغم الکترونیکی شدن ثبت دادخواست‌ها و شکایات در سال‌های اخیر[۱۸۹]، وقوع ازدواج‌ها و طلاق‌ها برای دادگاه‌ها ارسال نمی‌گردد بلکه این سازمان ثبت احوال کشور است که از طریق دریافت اسناد مکتوب ثبت‌‌شده‌ی طلاق‌ها توسط دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، از وقوع و تعداد طلاق‌ها مطّلع می‌گردد. سازمان ثبت احوال کشور از سازمان‌های زیربط و تحت نظارت قوه‌ی قضائیه محسوب نمی‌گردد بنابراین دادگاه‌ها نمی‌توانند از تعداد دقیق وقوع طلاق‌ها مطلع گردند لذا شرکت‌های بیمه‌گر برای اطلاع از وقوع طلاق‌ها باید به سازمان ثبت احوال کشور مراجعه نمایند.
منظور از اشتغال، استخدام دولتی یا خصوصی است که زن مطلّقه از این طریق، مشمول قوانین استخدامی کشور می‌گردد. در این ارتباط، سیستم‌های ثبتی اداره‌های کار تا حدود زیادی مطلّع از تعداد شاغلین استخدامی کشور هستند بنابراین شرکت‌های بیمه می‌توانند با کسب مجوز از زنان و همکاری با وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی و ادارات ذیربط، از اشتغال زنان مطلّقه اطلاع یابند.
بند سوم: عدم استقبال از سوی مردان
همچنین اشکال شده است که، اجرای این طرح از سوی مردان با استقبال روبه‌رو نخواهد شد و حتّی در صورت اجباری شدن، مردان از قبول آن شانه خالی خواهند نمود، پس چگونه می‌توان آن را اجرا نمود؟
برخی برای رفع این مشکل معتقدند؛ برای اجرای صحیح این بیمه، به جای آنکه مردان در عقدنامه ملزم به انعقاد قرارداد بیمه‌ی طلاق شوند، بهتر است ماهانه بخشی از مبلع حقوقِ مردان متأهل شاغل که به صورت مالیات از سوی دولت اخذ می‌شود بدین منظور اختصاص داده شود و در صندوق ویژه‌ای که تهیّه شده است، واریز گردد.[۱۹۰] البته این راه‌حل فقط مختص کارمندان دولتی بوده و نمی‌تواند تمام زنان مطلّقه را شامل شود. همچنین می‌توان امتیازات ویژه‌ای برای خانواده‌هایی که حاضر به پذیرش اجرای چنین بیمه‌هایی می‌شوند، قائل شد تا بدین ترتیب رغبت و انگیزه‌ی مردان به پذیرش بیمه‌ی طلاق افزایش یابد.[۱۹۱]
به هر حال، نظریات مخالف، نگران نحوه‌ی اجرای بیمه‌ی طلاق و حمایت از زنان مطلّقه است و به اصل بیمه اعتراضی ندارد.
گفتار دوم: دیدگاه موافق
اگرچه فی‌نفسه پیش‌بینی و تدارک راهکارهایی برای ممانعت از وقوع طلاق مطلوب است، اما بدیهی است وقوع طلاق همیشه ممانعت‌پذیر نیست چون نمی‌توان به طور مطلق مانع وقوع طلاق شد و چه بسا بعضاً برای خروج زوجه از یک زندگی غیر قابل تحمّل، باید حمایت و جانبداری از او به عمل آید، به طوری که چنین جوازی در ماده‌ی ۱۱۳۰ ق.م مورد پیش‌بینی قرار گرفته است، ا
ما این بدان معنا نیست که زنان مطلّقه‌ی بی‌بضاعت به علت تقاضای طلاق از سر ناچاری، به حال خود رها شده و هیچ‌گونه حمایتی از آنها به عمل نیاید.
با اجرای طرح بیمه‌ی طلاق اولین و بارزترین ثمره‌ای که قابل حصول است، این می‌باشد که شأن و منزلت یک زن به ویژه زنی که با جدا شدن از همسرش، بیش از گذشته نیازمند حمایت است، تا حدود زیادی حفظ می‌شود و در درجه بعد، با حمایت از اجرای بیمه‌ی طلاق، آسیب‌ها و تبعات منفی مبتنی بر علل اقتصادیِ پس از طلاق، کاسته شده و امکانات لازم برای تداوم یک زندگی متوسط و ایجاد یک حداقلی از امنیت اقتصادی و اجتماعی برای زنان مطلّقه فراهم می‌گردد. اجرای بیمه‌ی طلاق دارای منافعی است که برای زنان، فرزندان آنان، افراد جامعه و نهایتاً برای تمام جامعه، حاصل می‌گردد که اهمّ ثمرات اجرای بیمه‌ی طلاق در سه بندِ زوال آسیب‌های اجتماعی عارض بر زنان مطلّقه، فرصت و توان کافی برای تربیت و رسیدگب به فرزندان و بهبود سلامت روانی و جسمی افراد جامعه، بررسی خواهد شد.
بند اول: زوال آسیب‌های اجتماعی عارض بر زنان مطلّقه